Contratos de agencia y distribución y Derecho de la Competencia


7 de abril, 2022

1.-Agente genuino. En derecho de la competencia, se considera que el agente que desarrolla su actividad por cuenta del fabricante y siguiendo las instrucciones de éste (se dedica solo a promover la venta de los productos y no a comprarlos para revenderlos) no tiene una voluntad independiente diferente de la del fabricante, de tal manera que su actuación se asimila a la venta directa por el fabricante a través de trabajadores de la empresa (comerciales). Por ello, no hay práctica colusoria prohibida por los arts. 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”) y 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia (“LDC”). Esto significa que el fabricante puede fijar al agente los precios y condiciones a los que debe promover las ventas.

Al agente que actúa siempre por cuenta del fabricante sin asumir el riesgo de las operaciones en que interviene se le denomina “agente genuino”.

Para constatar la existencia de autonomía del agente, esto es, para ser considerado “agente genuino” habrá que analizar si:

• asume el riesgo de las operaciones en que interviene;
• mantiene a su costa un importante stock de productos;
• asume el coste de la organización de los servicios de atención al cliente;
• tiene la posibilidad de fijar los precios o las condiciones de venta;
• su remuneración consiste en una comisión por las ventas que se han generado con su intervención.

En definitiva, será un verdadero agente genuino si:

• no asume ninguno de los riesgos enumerados;
• no ostenta la propiedad de los productos que promueve;
• el precio de venta al público de dichos productos lo fija el fabricante; y
• no puede desarrollar un comportamiento independiente con respecto a las instrucciones del fabricante (vid. Directrices sobre restricciones verticales de la competencia de 19.05.2010, apartados 12 a 21).

El contrato de agencia genuino se rige por la Ley de contrato de agencia, que tiene carácter imperativo, y estaría excluido de las normas prohibitivas de las prácticas colusorias.

2. Agente no genuino. Cuando no se dan las condiciones anteriores y el agente (i) asume los riesgos de la operación de venta, (ii) financia a su costa la comercialización de los productos y (iii) tiene capacidad para fijar los precios y las condiciones de venta se convierte en un “agente no genuino” equiparable a un distribuidor, que revende los productos que ha comprado al fabricante. A diferencia del agente genuino, la retribución del distribuidor se determinaría por el margen comercial consistente en la diferencia entre el precio de compra de los productos al fabricante y el de su venta al público.

El contrato con un agente no genuino, sea cual sea su denominación, tendría la naturaleza jurídica de un contrato de distribución, sometido a las normas de competencia, especialmente al Reglamento (UE) nº 330/2010, de exención por categorías para los acuerdos verticales.

3. Jurisprudencia sobre el tema. La jurisprudencia europea ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta distinción entre agentes genuinos y no genuinos en múltiples ocasiones (Sentencias del TJCE de 3.07.1966 As. Grundig y 16.12.1975, AS. Azúcar; y del TPI de 15.09.2005, As. Daimler; así como Decisiones de la CE de 10.10. 2001, As Mercedes Benz y 12.04.2006, As. REPSOL)

En España hay abundante jurisprudencia sobre el tema, fundamentalmente en materia de gasolineras o estaciones de servicio, en las que se dilucida la cuestión de si la gasolinera es agente genuino o distribuidor (Vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5.03.2009. Resoluciones del TDC de 30.03.1974, As. Perfumes Rochas, 30.05.2001, As. CEPSA y 11.06.2001 As. REPSOL)

4. Modelos de doble función. La Comisión Europea está revisando actualmente las Directrices relativas a restricciones verticales y publicó el pasado julio de 2021 un borrador de nuevas directrices. Estas serían aplicables a las situaciones de doble función en los que una misma empresa actúa como agente para la comercialización de unos productos y como distribuidor independiente para la venta de otros del mismo fabricante. En el primer caso, el fabricante podría fijar el precio de venta al público del producto mientras que en el segundo sería el distribuidor el que lo fijaría.

La Comisión Europea está preocupada por el modelo de doble función puesto que un empresario podría abusar del concepto de agencia para eludir la aplicación de las normas de competencia. Las principales cuestiones a este respecto serían: a) Influencia de la política de precios del fabricante como incentivo para que el distribuidor fije los precios de venta al público de los productos que vende como distribuidor independiente; b) Dificultad para distinguir las inversiones y los costes que deben ser cubiertos por el fabricante en el caso de agencia y por el propio distribuidor en caso de distribución.

Según el documento citado, un acuerdo de doble función solo será legal si el distribuidor es completamente libre para firmar el contrato de agencia, es decir, (i) el acuerdo no es impuesto por el fabricante bajo amenazas o coacciones y (ii) todos los riesgos relevantes vinculados a la venta de bienes bajo el acuerdo de agencia son asumidos por el fabricante.

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