Decisiones híbridas en cárteles: juego de espejos


2 de marzo, 2022

La adopción de decisiones transaccionales para terminar un procedimiento sancionador (“settlement decisions”, según el término anglosajón habitualmente utilizado) se ha convertido en un mecanismo de muy frecuente aplicación por parte de la Comisión Europea, desde su introducción en el año 2008(1) y las primeras decisiones al respecto, en el año 2010(2) . De hecho, las estadísticas indican que la mayoría de las decisiones de la Comisión Europea en materia de cárteles han tomado la forma de decisiones de transacción.

Como es conocido, el recurso al procedimiento de transacción por parte de las empresas investigadas en un cártel comporta varias ventajas que se hallan en la clave de su éxito: en esencia, a cambio de una reducción de la multa, la empresa reconoce la responsabilidad en la conducta investigada y se simplifica el procedimiento. Ello da lugar a decisiones de transacción relativamente sencillas comparadas con las decisiones resultantes de un procedimiento puramente contencioso, y, notablemente, más cortas.

Es necesario reconocer la contribución del procedimiento de transacción a la efectiva persecución de los cárteles por parte de la Comisión Europea (veremos si finalmente se introduce un mecanismo de este tipo en la ley española, como instrumento adicional a disposición de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, “CNMC”). Sin embargo, esta herramienta ha dado lugar, de manera inevitable, a un curioso fenómeno: las llamadas decisiones “híbridas”.

Nos referimos a aquellos supuestos en que, en el marco de la investigación de un cártel por la Comisión Europea, ciertas empresas investigadas deciden acudir al procedimiento de transacción, mientras que otras optan por no colaborar en el citado modo y proseguir el expediente de manera contenciosa. Ello da lugar a que, en un mismo asunto, la Comisión Europea termine emitiendo dos decisiones: una “settlement decision", dirigida a las empresas que efectivamente acudieron al mecanismo de transacción, y otra decisión digamos “ordinaria” contra el resto de empresas que decidieron no transar. Por supuesto, tan legítima es una estrategia como la otra. Ahora bien, las cuestiones que han surgido sobre la compatibilidad y el “juego” entre ambas decisiones no son menores. Pues, como no es sorprendente, una y otra decisión a menudo no se producen en el mismo momento: la decisión de transacción se adopta con bastante antelación a la decisión ordinaria (fruto de la mayor celeridad con que se tramita, lógicamente, el procedimiento en caso de settlement) y la revisión judicial de una y otra siguen también rutas distintas ante los tribunales.

La relación que se establece entre las dos decisiones se asemeja a un juego de espejos, en el que el reflejo que una juega sobre la otra, y viceversa, suscita variadas reflexiones relacionadas con el derecho a la defensa y la presunción de inocencia.

Así, mucho se ha debatido sobre si la adopción de la decisión de transacción en primer lugar y de la decisión ordinaria más tarde podría suponer una infracción del principio de presunción de inocencia, en la medida en que la Comisión Europea ha adoptado una calificación jurídica sobre la conducta en la decisión de settlement (en el sentido de que constituye un cártel) sobre una conducta en la que ha participado la empresa que luego es objeto de la segunda decisión, sin que esta empresa haya podido defenderse frente a esa calificación en la primera decisión (pues no participó —o si participó, no lo concluyó— en el proceso de transacción, algo totalmente legítimo). Se plantea así si la empresa objeto de la segunda decisión ha tenido realmente oportunidad de defenderse plenamente. Al mismo tiempo, se plantea si la Comisión Europea se halla en una situación de total imparcialidad para valorar objetivamente la conducta en la segunda decisión, cuando ya ha calificado la conducta como cártel en la primera decisión(3).

El Tribunal General (“TG”), consciente de la necesidad de preservar el principio de presunción de inocencia, controla su respeto en las sentencias en las que se pronuncia sobre decisiones “híbridas” (cuando se pronuncia, evidentemente, sobre la segunda decisión “ordinaria”, pues la primera decisión de terminación, la de transacción, no se suele recurrir). Así, por ejemplo en la sentencia Scania, el TG confirma que se ha respetado la presunción de inocencia por los siguientes principales motivos: (i) la Comisión Europea, a la hora de adoptar la segunda decisión, no está vinculada por la primera, y puede llegar a conclusiones de hecho o de Derecho diferentes de las alcanzadas en la primera decisión; (ii) no quedó demostrado que la Comisaria de Competencia expresara ninguna conclusión sobre la responsabilidad de Scania al anunciar la primera decisión, ni que los servicios de la Comisión Europea mostrasen ningún tipo de sesgo contrario a Scania como resultado de haber participado en la adopción de la primera decisión; (iii) no se demostró que la ausencia de práctica de nuevas diligencias de prueba fuese fruto de un sesgo contrario a Scania; (iv) el hecho de que Scania no pudiera defenderse en el marco de la adopción de la decisión de settlement no afecta a su derecho a la defensa, puesto que la Comisión Europea, en dicha decisión, no realizó ninguna calificación jurídica de la conducta de Scania y no prejuzgó la posible responsabilidad de la misma. Todo ello, al igual que los demás extremos de la sentencia, tendrán que ser revisados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”).

Resulta por lo tanto pacífico que es necesario aplicar este tipo de garantías para que las empresas objeto de la segunda decisión, la ordinaria, no sufran una merma en sus derechos de defensa y presunción de inocencia, y muchas son las ocasiones en que este tema ha sido comentado y glosado, especialmente a raíz de la jurisprudencia del TJUE . Sin embargo, quizás no ha merecido la misma atención la otra cara de la moneda: la influencia que la segunda decisión ordinaria pueda tener sobre las empresas que se acogieron al mecanismo de transacción y fueron objeto de la primera decisión.

En efecto, las empresas objeto de la primera decisión se hallan igualmente en una situación de potencial indefensión en el contexto de las reclamaciones de daños y perjuicios posteriores a la adopción de ambas decisiones.

Esto es así porque la segunda decisión contiene igualmente toda una serie de menciones a la conducta (en la que participaron las empresas de la primera decisión) sin que éstas hayan podido defenderse en el procedimiento que llevó a la segunda decisión. Por este motivo, el TJUE desarrolló la llamada doctrina Pergan(5) según la cual deben mantenerse confidenciales en la segunda decisión las menciones a las empresas que fueron objeto de la primera decisión de settlement.

De hecho, son las propias empresas que se acogen al settlement quienes pueden solicitar que se declare la confidencialidad de dichos pasajes en la segunda decisión. Así ocurrió también por ejemplo en el caso Scania, tal y como nos recuerda el TG en su sentencia:

163 “[…] Secondly, and in any event, as the Commission submits, by following that course of action, it gave effect to the case-law resulting from the judgment of 12 October 2007, Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse v Commission (T 474/04, EU:T:2007:306), by giving the settling parties the opportunity to rely on the confidentiality of certain information concerning them in view of the fact that, although they were not the addressees of the contested decision, they were nevertheless mentioned in it.”

Sin embargo, la doctrina Pergan puede ser insuficiente para proteger la situación de las empresas objeto de la primera decisión: en el marco de las reclamaciones judiciales de daños y perjuicios, existe el riesgo de que demandantes y jueces aludan al contenido de la segunda decisión (y de la sentencia que la revise) como hechos probados contra las empresas destinatarias de la decisión de settlement. En efecto, en ciertos aspectos la decisión ordinaria puede contener aparentemente más detalles sobre la conducta, un relato más extenso sobre lo ocurrido, que lo que figura en la primera decisión. Como antes indicábamos, las decisiones de settlement suelen ser más cortas y menos profusas en detalles, debido a que son fruto de un acuerdo entre las empresas y la Comisión Europea, mientras que en una decisión ordinaria la Comisión Europea ha tenido que identificar/probar los hechos y debatir el Derecho de una manera más extensa.

Así, puede existir la tentación de considerar que la decisión ordinaria de la Comisión Europea nos ofrece un retrato más detallado y más preciso de la conducta que la decisión de settlement, y, por lo tanto, puede y debe utilizarse como fuente de hechos probados en el marco de reclamaciones de daños contra empresas que se acogieron al settlement. Sin embargo, dar paso a esta tentación supone (i) una incorrección técnico-jurídica y (ii) una infracción del derecho a la defensa de las empresas.

Es incorrecto desde el punto de vista jurídico por varios motivos.

En primer lugar, porque la decisión ordinaria no se dirige contra las empresas objeto de la primera decisión de settlement; éstas son, con respecto a la primera decisión, terceros ajenos a la misma. Así lo establece claramente el TJUE en Pometon(6) cuando dice “la jurisprudencia relativa a la presunción de inocencia […] es pertinente, mutatis mutandis, cuando la Comisión adopta sucesivamente, con respecto a un mismo cártel, dos decisiones con destinatarios diferentes tras dos procedimientos distintos, a saber, por un lado, una decisión al finalizar un procedimiento de transacción destinada a las empresas que hayan concluido una transacción y, por otro lado, una decisión al término de un procedimiento ordinario dirigida a las demás empresas que hayan participado en el cártel”. Por tanto, es imperativo mantener esta distinción de manera rigurosa, so pena de poner en peligro la propia viabilidad de las decisiones híbridas.

En segundo lugar, hay que ser estrictos a la hora de comprender que la segunda decisión no nos dice nada acerca de la conducta de las empresas objeto de la primera decisión. El mantenimiento de la confidencialidad sobre lo referido a tales empresas en la segunda decisión, según la doctrina Pergan, persigue justamente esta finalidad: que nada de la segunda decisión perjudique a los destinatarios de la primera. Si nos saltamos estas precauciones y consideramos aplicable el relato de la segunda decisión a las empresas de la primera decisión, no sólo estaremos haciendo inútil el esfuerzo derivado de la doctrina Pergan, sino que posiblemente (casi con seguridad) estaremos imputando a las empresas de la primera decisión hechos y pasajes de la segunda decisión que no son, en absoluto y por definición, predicables de las mismas (pues los pasajes que tuvieran dicha potencialidad ya han sido eliminados, via Pergan, de la segunda decisión).

Además, ceder a esa tentación supone caer en el error (juego de espejos entre ambas decisiones) que justamente se está tratando de evitar a través de los diferentes mecanismos que evocamos sucintamente en esta nota: se infringiría el derecho de defensa de las empresas que se acogieron al settlement porque, justamente, no participaron en la adopción de la decisión ordinaria, no pudieron hacer alegaciones en ese contexto, y no pudieron recurrirla.

Por todo ello, es importante mantener el rigor jurídico a la hora de valorar el alcance de las decisiones híbridas: el contenido de una no debe “contaminar” a la otra, ya sea a la hora de la adopción de las decisiones por la Comisión Europea como a la hora de valorar las reclamaciones de daños y perjuicios contra las empresas sancionadas. La Comisión Europea y el TG mantienen la separación a la hora de valorar unas y otras decisiones de manera estricta, como hemos visto, lo cual es igualmente exigible de los órganos judiciales que conocen de las reclamaciones de daños.

(1) Comunicación de la Comisión sobre el desarrollo de los procedimientos de transacción con vistas a la adopción de decisiones con arreglo a los artículos 7 y 23 del Reglamento (CE) no 1/2003 del Consejo en casos de cártel
(2) Decisión de la Comisión Europea en el asunto DRAMs. Resumen aquí
(3) Para una exposición más completa de este tipo de reproches, véase el posicionamiento de la recurrente Scania en la sentencia del Tribunal General de 2 de febrero de 2022 en el asunto T-799/17 (“sentencia Scania”)
(4) Véase, entre otras, la STJUE de 10 de julio de 2019, asunto C-39/18 P, Comisión Europea /ICAP y otros, en el que el TJUE deja claro que la Comisión Europea no puede prejuzgar a la empresa que decida seguir el procedimiento ordinario en la settlement decision de la que no resulta destinataria; o la STJUE de 18 de marzo de 2021, asunto C-440/19 P, Pometon/Comisión Europea, que aborda las implicaciones del derecho a la presunción de inocencia de la empresa que decide no transar y de la obligación de motivación de la Comisión Europea.
(5) STJUE de 12 de octubre 2007, en el asunto T-474/04, Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse contra Comisión Europea.
(6) Véase pie de página n.º 5

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