Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo del 2021: Sobre la cooperación necesaria en un cártel de intercambio de información entre competidores

La sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2021 desestima el recurso de casación interpuesto por la empresa URBAN SCIENCE ESPAÑA SLU contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre del 2021. Esta última confirmó la resolución del Consejo de la CNMC de 23 de julio de 2015, que sancionó a la recurrente por haber participado como colaborador necesario en un intercambio de información estratégica que desembocó en un resultado colusorio constitutivo de una restricción de competencia por objeto que, por sus características, debía ser considerada como un cártel.

El interés de la sentencia se centra fundamentalmente en el análisis de dos cuestiones. La primera se refiere a los requisitos que debe reunir un intercambio de información para ser considerado como una restricción de competencia por objeto. La segunda se focaliza en las características que debe reunir un operador económico para poder ser considerado como cooperador necesario en una infracción del derecho de la competencia.

I. ¿Qué requisitos debe reunir un intercambio de información para constituir una restricción de la competencia por objeto?

El Tribunal Supremo establece que todo operador económico debe determinar autónomamente la política comercial que pretende seguir en el mercado común. Señala asimismo que, si bien esta exigencia de autonomía no excluye el derecho de los operadores económicos a adaptarse al comportamiento de sus competidores, no permite tomar contacto directo o indirecto con otros operadores para influir en el comportamiento que ha de seguir un competidor en el mercado o desvelar a dicho competidor el comportamiento que uno mismo va a adoptar en el mercado o que pretende adoptar, si dichos contactos tienen por objeto o efecto abocar a condiciones de competencia que no correspondan a las condiciones normales del mercado de que se trate (Sentencias del TJUE de 19.03.2015 en el asunto Dole Food/ Comisión y 27.10.1984, en el asunto Fiatagri y New Holland Ford/Comisión).

Las características que debe reunir la información para que su intercambio pueda ser considerado una práctica restrictiva de la competencia son las siguientes:

• La información debe ser estratégica, en este caso datos sobre vehículos vendidos, ingresos y márgenes comerciales;
• La información debe ser actual con consecuencias para una política comercial futura;
• La información debe ser desagregada, esto es, que permita identificar a las empresas de las que procede;
• El intercambio de información debe ser frecuente;
• La información no debe ser pública o, lo que es lo mismo, se debe tratar de una información a la que no tienen fácilmente acceso los competidores.

II. ¿Cuáles son las características que debe reunir un operador económico para poder ser considerado como cooperador necesario en una infracción del derecho de la competencia?

El Tribunal Supremo establece que una empresa asesora puede considerarse responsable de una infracción de los arts. 1 LDC y 101 TFUE cuando contribuye activamente y con total conocimiento de causa a la puesta en marcha o al mantenimiento de un cártel entre operadores económicos que desarrollan su actividad en un mercado distinto del de aquella operadora (conforme a la sentencia del TJUE de 22.10.2014, en el asunto AC Treuhand).

En este caso, el Tribunal Supremo estima que ha quedado probado que la empresa URBAN (i) organizó los intercambios de información en el Foro Postventa, (ii) convocaba las reuniones de las empresas y (iii) transmitía a cada empresa las informaciones facilitadas por las demás, (iv) ideó y gestionó una web para el reporte del intercambio de indicadores de postventa para facilitar la recopilación, comparación y suministro de los datos proporcionados por las empresas participantes en los intercambios de información, (v) y llevó a cabo análisis adicionales de los citados datos.

En consecuencia, el Tribunal Supremo dictamina que no se puede concluir que el intercambio de información de referencia fuera un lícito benchmarking, sino un instrumento para tratar de evitar las pérdidas o el cierre de los concesionarios que se encargan de comercializar los vehículos y prestar el servicio postventa de las marcas en el contexto de la crisis económica que afectó de manera especial al sector del automóvil.