El Tribunal Supremo confirma la legalidad de la actividad de Lobby: ¿cuándo es conforme a Derecho?


18 May 2020

Ante el vicio de pedir, la virtud de no dar

En una sentencia especialmente interesante, el pasado mes de junio el Tribunal Supremo se pronunció a favor de la legalidad de la actividad de lobby, siempre que se realice bajo ciertas condiciones.

En efecto, el máximo tribunal expresó con claridad que la actividad de lobby no es necesariamente contraria al derecho de la competencia. Realizando una suerte de aplicación de la doctrina norteamericana Noerr-Pennington, el Tribunal Supremo adoptó ciertos criterios establecidos en la jurisprudencia comunitaria y dispuso pautas claras para evaluar la legalidad de cada caso concreto de lobby.

¿Cuáles son esas pautas? No nos adelantemos. Para dar respuesta a esa pregunta es preciso realizar algunas aclaraciones previas.

En primer lugar, es necesario poner en contexto la sentencia del Tribunal Supremo y dar un sucinto detalle de los hechos que le tocó analizar.

El caso tiene su origen en la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 19 de diciembre de 2013 (expediente S/0378/11 Desmotadoras de algodón), por la que se sancionó –entre otras– a las empresas Eurosemillas, S.A. y Surcotton, S.A. (filial de Eurosemillas, S.A.) y a la Asociación de Desmotadores del Sur (ADESUR), a la que ambas compañías pertenecían, por presuntas prácticas anticompetitivas en el mercado nacional de aprovisionamiento y desmotado de algodón.

En lo que interesa, la CNMC consideró responsables a Eurosemillas, S.A., Surcotton, S.A. y ADESUR de realizar un supuesto acuerdo de cierre de mercado y boicot a la empresa Algodonera La Blanca Paloma, S.A., actuando ADESUR como “coordinadora de la voluntad de los asociados e interlocutora ante la Administración Pública y la otra Asociación AEDA”.

Ahora bien, ¿a qué se refiere la CNMC cuando acusa a tales entidades de realizar un “boicot” a Algodonera La Blanca Paloma, S.A.? Una vez más, la respuesta exige ponernos en contexto.

En el año 2009, ante el exceso de capacidad de producción de algodón y, consecuentemente, el exceso de oferta de este producto, la Unión Europea acordó con España la implementación de un Programa Nacional de Restructuración (PNR) para el sector del algodón. De acuerdo con el PNR, se reduciría la capacidad de producción y, para ello, se brindarían ayudas para la desmantelación de ciertas empresas desmotadoras. Las reglas aplicables a este programa fueron aprobadas por el Consejo de Ministros mediante el Real Decreto 169/2010, de 19 de febrero (en adelante, el “Real Decreto”), después de un proceso de consultas con el sector que incluyó a asociaciones de desmotadoras como ADESUR y AEDA. En esencia, ese Real Decreto contenía una Disposición Adicional Única que impedía, mientras durara el programa de reestructuración, la participación en el régimen de ayuda al algodón de aquellas factorías desmotadoras que no hubieran desmotado algodón en al menos tres de las campañas 2006/2007 a 2009/2010. Esto significaba que empresas como Algodonera La Blanca Paloma, S.A. quedaban excluidas de participar en el régimen de ayudas y por lo tanto con una clara dificultad frente a las demás empresas desmotadoras que sí podían participar en el mismo. La CNMC consideró que esta exclusión de Algodonera La Blanca Paloma, S.A. era el resultado de un boicot orquestado por las asociaciones ADESUR y AEDA, que habrían instado a la Administración a adoptar dicha “excluyente” Disposición Adicional Única.

Tras el recorrido procesal pertinente, en junio de 2019 el Tribunal Supremo tuvo que revisar la sanción impuesta por la CNMC, confirmada por la Audiencia Nacional mediante sentencia de fecha 30 de octubre de 2017.

¿Qué dijo el Tribunal Supremo en esta oportunidad?

En primer lugar, sostuvo que las únicas conductas identificadas por la CNMC y la Audiencia Nacional para fundamentar el supuesto “cierre de mercado” y “boicot” eran las propuestas realizadas por las recurrentes a la Administración. Sin embargo, precisó, fue el Consejo de Ministros el que aprobó finalmente el Real Decreto acogiendo la propuesta de limitación de participación de las desmotadoras.

Luego, aclaró que “en principio, no puede descartarse la aplicación de las normas de defensa de la competencia a una conducta de una empresa o grupo de empresas, dirigida a obtener de la Administración una ventaja o beneficio competitivo. Es esta una cuestión que deberá resolverse caso por caso (el destacado es propio).

Fue en este punto en el que el Tribunal Supremo desarrolló cuáles eran las pautas que debían tenerse en cuenta al evaluar cada caso concreto. Para hacerlo, se basó en los criterios sentados en la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de fecha 1 de julio de 2010 (asunto T-321/05), confirmada en lo que interesa por la sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 6 de diciembre de 2012 (asunto C-457/10).

En concreto, los precedentes del Tribunal General y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se examinaron concernían las sanciones impuestas por la Comisión a unas empresas farmacéuticas que realizaron deliberadamente declaraciones incorrectas a las oficinas de patentes, con el fin de obtener certificados adicionales de protección para los que no tenían derecho. Además, en ese caso el Tribunal General valoró el escaso margen de actuación que las oficinas de patentes tenían frente a tales procedimientos. En base a tales cuestiones, se confirmó la decisión de la Comisión Europea y se sostuvo que las conductas de las empresas farmacéuticas constituyeron un abuso de su posición de dominio.

De este caso el Tribunal Supremo extrajo las principales dos pautas para evaluar la legalidad de las actividades de lobby: 1) el carácter objetivamente engañoso o fraudulento de las declaraciones ante la Administración y 2) el mayor o menos margen de actuación de la Administración en cuanto al curso que ha de darse a la solicitud. En efecto, si al realizar una propuesta o una solicitud ante la Administración no se intenta engañarla, ni se realiza una coacción de algún tipo sobre la misma, teniendo la autoridad además un amplio margen de actuación sobre el curso de esa solicitud, entonces la norma, posicionamiento o decisión que libremente adopte la Administración le será imputable solo a ésta, y no a quienes solicitaron o propusieron la solución.

En nuestra opinión (aunque el Tribunal Supremo no lo dice expresamente, pero nos parece obvio), ello sería así incluso si los solicitantes tenían ánimo anticompetitivo en sus propuestas (cosa que tampoco quedó probada en este caso, sino lo contrario): si la Administración libremente adopta una propuesta, solo a ella le es imputable, y no al peticionante.

Con ello en mente, el Tribunal Supremo analizó la propuesta de las recurrentes a la Administración tendiente a limitar la participación de las empresas de desmotado en el régimen de ayudas, considerada como una conducta de cierre de mercado y boicot por la CNMC.

En primer lugar, estimó que no constaba ningún dato en el expediente que demuestre que las recurrentes hayan efectivamente incurrido en cualquier tipo de engaño o fraude en sus declaraciones ante la Administración.

En cuanto al margen de actuación de la Administración, primero aclaró que dar lugar a la participación de las organizaciones sectoriales en la elaboración del PNR constituía una exigencia general del artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y una exigencia particular del artículo 4.1 del Reglamento 637/2008. Luego, hizo esta importante declaración: “La Administración, en este caso el Consejo de Ministros, aprobó el Real Decreto 169/2010 en ejercicio de la potestad reglamentaria reconocida por el artículo 97 CE , que no es una potestad reglada sino discrecional, que atribuye al Consejo de Ministros, como titular de la misma, una amplia libertad de elección para adoptar sus determinaciones, de conformidad con la Constitución, las leyes y los principios de buena regulación establecidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y, en lo que ahora nos interesa, sin que las solicitudes, observaciones y sugerencias presentadas por los interesados en el procedimiento de elaboración -entre ellos la parte recurrente- tengan ningún efecto o alcance vinculante respecto del contenido de la disposición general finalmente aprobada. Por ello puede apreciarse que, como sostienen las partes recurrentes, la causa determinante de la regulación de limitación de ayudas a las desmotadoras fue la intervención administrativa de aprobación del Real Decreto y su concreto contenido, y no la propuesta que formularon las asociaciones y empresas desmotadoras recurrentes” (el destacado es propio).

Es decir, el Tribunal Supremo deja en claro que siempre que la causa determinante de la conducta que se entiende anticompetitiva sea imputable al obrar de la Administración y no del administrado, las consecuencias de esa conducta tampoco pueden imputársele.

Sentado ello, el Tribunal Supremo analizó una tercera cuestión: ¿el Real Decreto es conforme a Derecho? La respuesta era fácil porque el propio tribunal se había pronunciado a favor de su legalidad en una impugnación directa frente al mismo, mediante sentencia de fecha 27 de septiembre de 2012. Según el Supremo, esta circunstancia constituía una razón adicional para considerar que las actuaciones enjuiciadas a las recurrentes carecían de entidad para ser calificadas como conductas colusorias contrarias al derecho de la competencia, “por tratarse del desarrollo de una actividad de propuesta en defensa de sus intereses, en el marco del procedimiento de elaboración de una disposición general, en la que no puede apreciarse ningún elemento de engaño o fraude que hubiera influido en el procedimiento al punto de viciarlo”.

En definitiva, el Tribunal Supremo ha dado un paso fundamental en el análisis jurisprudencial de la actividad de lobby, que puede resumirse con el viejo refrán: “ante el vicio de pedir, la virtud de no dar”.