La indefensión de las entidades investigadas frente al auto que autoriza una inspección de la CNMC


21 May 2020

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid restringe las posibilidades de revisión de los autos judiciales de entrada

En una sentencia que invita a la reflexión, el pasado mes de diciembre el Tribunal Superior de Justicia de Madrid declaró la legalidad del Auto N° 188/2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N° 21, que autorizó la entrada en el domicilio de PWC Asesores de Negocios, S.L. y PWC Compliance Services, S.L. con el fin de ejecutar una orden de investigación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC).

La sentencia llama la atención porque pone en evidencia las verdaderas posibilidades de defensa de los investigados frente a un auto que convalida una orden de investigación. ¿Cuáles son esas posibilidades? Prácticamente inexistentes.

Ante todo, es preciso recordar que la CNMC no debe solicitar en todos los casos autorización judicial para llevar a adelante una inspección basada en una orden de investigación. En efecto, de conformidad con el artículo 27.4 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC, se debe requerir autorización judicial solo “Si la empresa o asociación de empresas se opusieran a una inspección o existiese el riesgo de tal oposición”. Desde luego este riesgo debe ser real y no asumirse por defecto. Por lo tanto, es posible que una inspección se base únicamente en una orden de investigación de la CNMC y prescinda de un auto judicial que la autorice.

Esta circunstancia pone de manifiesto cuán relevante es que una orden de investigación cumpla con los requisitos formales y materiales que la propia jurisprudencia ha establecido al analizar el alcance del artículo 20.4 del Reglamento de Defensa de la Competencia, por el que se exige que las órdenes indiquen –entre otros aspectos– el “alcance y finalidad” de la inspección en cuestión. Particularmente, en lo que respecta a los requisitos materiales el Tribunal Supremo ha señalado la importancia de que la CNMC demuestre que cuenta con indicios que vinculen a las entidades inspeccionadas con los hechos objeto de la investigación (véase STS N° 4102/2017).

En esta línea, PWC Asesores de Negocios, S.L. y PWC Compliance Services, S.L. cuestionaron el auto que autorizó la inspección porque, según su interpretación, la orden de investigación no daba cuenta de esos indicios y la autorización judicial tampoco los daba a conocer. Además, las recurrentes plantearon que nunca tuvieron acceso a la solicitud de autorización presentada por la CNMC, documento que podría identificar los indicios que las conectarían con las conductas investigadas.

Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid entendió que el auto era válido. En lo que interesa, la sentencia consideró que el auto se encontraba debidamente motivado porque “La autorización instada se fundamenta y basa en una detallada y completa información y documentación elaborada por la CNMC obrante a los folios del expediente y de los autos de instancia, que damos por reproducidos en lo preciso, de los que se desprende con toda claridad y detalle suficiente la justificación, proporcionalidad y necesidad de la autorización” (el destacado es propio). Es decir, la autorización judicial se motivaba en los fundamentos del escrito de solicitud de autorización presentado por la CNMC al que, sin embargo, las entidades sujeto de la inspección no habían podido acceder. Por lo tanto, no conocían verdaderamente esa motivación.

A su vez, el Tribunal respaldó la negativa a que las recurrentes accedan a ese escrito argumentando que los datos contenidos en la solicitud “se remiten a efectos de que exclusivamente el Juzgado tenga conocimiento de los hechos investigados y con el fin de justificar la necesidad de entrada” (…) “si la empresa llegara a tener conocimiento de su contenido, se dificultaría enormemente la labor inspectora” (el destacado es propio). Aunque este argumento es comprensible, es difícil imaginar que sea imposible realizar un resumen no confidencial que identifique de alguna manera los indicios que motivan la investigación sin poner en peligro su eficacia.

En este escenario, la sentencia es preocupante porque restringe el derecho de defensa de las entidades investigadas.

Por un lado, la sentencia termina permitiendo que las órdenes de investigación no revelen siquiera sucintamente los indicios que vinculan de forma particular a las entidades investigadas con los hechos objeto de la investigación, lo que sienta un precedente que genera cierta preocupación. En efecto, si bien es posible que los indicios se expliciten en el escrito de solicitud de autorización, no queda claro de qué manera se ve resguardado el derecho de defensa del administrado tan solo porque el Juzgado conozca los fundamentos de la orden de investigación; es el investigado quien debe poder conocerlos y, eventualmente, cuestionarlos.

Por otro lado, el derecho de defensa de las entidades investigadas se ve seriamente conculcado por cuanto solo podrían recurrir el auto que autoriza una inspección por razones puramente formales. Ciertamente, ¿de qué otro modo podría cuestionarse el auto cuando no puede conocerse su motivación?

Así las cosas, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dejado probablemente al administrado en un preocupante estado de indefensión que merece una reflexión de cara a futuros asuntos.