¿Un régimen más estricto para la distribución?


1 September 2020

El posible agravamiento de las restricciones verticales en el anteproyecto de modificación de la LDC

Una característica peculiar de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia (LDC) es el tratamiento diferenciado que dedica a las restricciones verticales con respecto a las horizontales.

Recordemos que, según el artículo 62.3 de la LDC, son infracciones “solamente” graves “a) El desarrollo de conductas colusorias en los términos previstos en el artículo 1 de la Ley, cuando las mismas consistan en acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas que no sean competidoras entre sí, reales o potenciales”. Dicho de otra forma, las restricciones verticales, como son las relativas a acuerdos de distribución, franquicia y suministro, por citar las más habituales.

Frente a ello, el artículo 62.4 LDC califica como muy graves las restricciones horizontales a la competencia, es decir, conductas entre competidores tipo cártel o similares.

Esta diferenciación tiene consecuencias prácticas importantes en el actual régimen de la LDC, como son por ejemplo las siguientes:

-En cuando a las sanciones: las infracciones graves (verticales) pueden ser sancionadas con una multa de hasta el 5% del volumen de negocios de la empresa en el ejercicio anterior al de imposición de la multa; mientras que las infracciones muy graves (horizontales) son susceptibles de ser sancionadas con una multa de hasta el 10% de sea magnitud (artículo 63.1 LDC).

-En caso de que no fuera posible determinar el volumen de negocios de la empresa, las infracciones graves son susceptibles de una multa de hasta 10 millones de euros, mientras que en el caso de infracciones muy graves la sanción será de más de 10 millones de uros (artículo 63.3 LDC).

-En materia de prescripción: las infracciones graves (verticales) prescriben a los dos años, mientras que las infracciones muy graves (horizontales) prescriben a los cuatro años (artículo 68 LDC).

El anteproyecto iguala el tratamiento de las restricciones verticales y las horizontales.

Pues bien, este régimen diferenciado desaparecería en el caso de que prosperasen las modificaciones previstas al efecto en el actual anteproyecto de modificación de la LDC. En efecto, modificación que se propone al artículo 62 prevé una igualación de todas las conductas colusorias tipificadas en el artículo 1 y en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que pasarán a constituir todas ellas (verticales y horizontales) infracciones muy graves. Ello supone que se alinean ambos tipos de conductas en cuanto a las sanciones aplicables (hasta el 10% del volumen de negocios) y el plazo de prescripción de la infracción (cuatro años).

Pero, ¿en realidad se aplicará una mayor severidad a las restricciones verticales?

Sobre el papel, esta modificación implica un agravamiento o empeoramiento del tratamiento legal de la restricciones verticales con respecto al régimen actual. La pregunta es si realmente esto supone un cambio con relación a la situación actual que refleje una voluntad de sancionar de manera más rigurosa partir de ahora las restricciones verticales. La respuesta que nos atrevemos a adelantar es negativa: no pensamos que esta modificación legal implique un cambio real en la valoración de las conductas verticales, por los siguientes motivos.

Es necesario recordar que en Derecho Europeo de la Competencia, el artículo 101 TFUE siempre ha calificado a todas las infracciones de igual manera: ni este artículo ni sus predecesores (artículos 81 y 85 CE) distinguieron entre infracciones graves o muy graves, o cualquier otro tipo de gradación, con respecto a las conductas verticales y horizontales. Desde el punto de vista técnico-jurídico europeo, todas las conductas infractoras merecen la misma calificación legal. Ello no ha impedido que la práctica decisional de la Comisión Europea y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya caracterizado de manera constante a las restricciones verticales como menos gravosas o problemáticas que las restricciones horizontales, como es bien conocido, lo cual se refleja en un menor nivel sancionatorio y una mayor facilidad para la aplicación del artículo 101.3 TFUE a las conductas verticales. La práctica de la CNMC, como no podía ser de otra manera, sigue la misma tendencia.

Consideramos que se un ajuste técnico, no de política de competencia.

No creemos que esto vaya a cambiar. Más bien, tendemos a pensar que se trata de un ajuste de tipo puramente técnico: lo cierto es que esta distinción entre restricciones verticales y horizontales como infracciones graves o muy graves no deja de ser una curiosidad en el entorno europeo, donde la calificación legal de unas y otras infracciones suele ser la misma, siguiendo el ejemplo del artículo 101 TFUE. El margen de apreciación del que lógicamente gozan las autoridades de competencia y la amplitud del rango sancionatorio permiten sin lugar a dudas que la CNMC pueda seguir distinguiendo entre conductas verticales y horizontales a la hora de aplicar el rigor sancionador en mayor medida a las segundas que a las primeras.

Por lo tanto, no consideramos que la intención de la propuesta sea agravar el tratamiento de las restricciones verticales, ni que pasen a ser sancionadas más gravemente. De hecho, si alguna tendencia puede apreciarse en la práctica reciente de la CNMC con respecto a las restricciones verticales, es la de una flexibilidad mayor de la que podría percibirse en la propia Comisión Europea, si nos atenemos por ejemplo a al posicionamiento de la CNMC en el asunto Adidas: dicho asunto fue resuelto mediante un acuerdo de terminación convencional (es decir, sin imposición de sanción ni declaración de infracción, mediante la asunción de unos compromisos por parte de Adidas en cuanto a la modificación de sus contratos y su comportamiento) cuando se trataba, al menos sobre el papel, de restricciones a las ventas online y fuera de los territorios asignados muy similares a las que la Comisión Europea había recientemente sancionado a otras empresas (igualmente mediante acuerdos que suponían reducciones de multa de entre el 40% y el 50%, pero son sanciones y declaraciones de infracción) – véanse por ejemplo:

https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_19_1828
https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_19_3950
https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/MT/ip_20_157

Pero atención a la prescripción.

Sin perjuicio de que esta modificación propuesta no suponga, en nuestra opinión, un cambio de política con respecto a los acuerdos de distribución y demás conductas verticales, es evidente que se producirían objetivamente algunos cambios que convendría tener en cuenta. En cuanto a las acciones, aunque difícilmente una restricción vertical sería susceptible de una multa superior al 5% del volumen de negocios, no cabe duda de que la aplicación de una mayor escala de rango de sanciones posible (de hasta el 10%) puede implicar un cierto riesgo de incremento de facto del nivel de las multas aplicables a las restricciones verticales. Y sobre todo la diferencia se produce en el tratamiento de la prescripción: el paso de un plazo de prescripción de dos a cuatro años es un “empeoramiento” objetivo que puede tener indudables consecuencias prácticas. Un motivo más para que las empresas apliquen el refrán “más vale prevenir que curar” y redoblen sus esfuerzos en materia de compliance preventivo.