El fraude de ley alegado pero no analizado impide su apreciación de oficio en recurso

La conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo en la Administración Pública puede venir determinado por diferentes circunstancias. Una de ellas, en concreto la que se refiere a la interinidad por vacante, viene solventándose por la interpretación y aplicación del artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP). En dicho precepto se indica que «en todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años», plazo que suele ser utilizado para reclamar la condición de indefinido no fijo por parte de aquellos trabajadores que ocupan la correspondiente vacante con un contrato de interinidad.

En sucesivos pronunciamientos, la Sala de lo Social ha establecido algunas indicaciones al respecto pero, concretamente en la Sentencia de 24 de abril de 2019, Ar. 1941, dictada por el Pleno de la misma, ya aclaró que el plazo de tres años a que se refiere el citado precepto no puede interpretarse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que, antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar tampoco de modo automático. Ahora, más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2019, Ar. 337135, reitera dicho criterio y, estimando el recurso interpuesto por la Administración, no aprecia «irregularidad alguna en el proceder de la Administración, porque, debe señalarse que las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones limitando los gastos públicos» (FJ 3).

Sin embargo, el interés de la misma no se halla tanto en su resolución como en la negativa a aceptar el análisis de cuestiones como el fraude o el abuso de la contratación temporal porque «no se analizaron en la sentencia recurrida, ni se han alegado al impugnar el recurso porque dejaríamos indefensa a la empleadora» (FJ 3). En tanto la única cuestión examinada y resuelta por la sentencia recurrida fue la de si se aplicaba o no el citado artículo 70 del EBEP, no se abordaron en ella otras cuestiones como las de la existencia de fraude o de abuso de la contratación temporal.

Puesto que, según expone la Sala, «en un recurso como el presente no podemos de oficio plantearnos la existencia de fraude de ley o abuso de derecho, so pena de incurrir en incongruencia extra-petita» (FJ 3). Con cita expresa de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2015 se recuerda que existe incongruencia «extra-petita» «cuando la sentencia declara la existencia de un fraude de ley que nunca se alegó, ni razonó como fundamento de la pretensión ejercitada, lo que equivale a decir que no cabe estimar de oficio la existencia de fraude de ley, so pena de incurrir en incongruencia y de violar el artículo 24 de la Constitución, máxime cuando nos encontramos ante un recurso extraordinario que se da para unificar doctrinas contrapuestas, disparidad doctrinal que no se da cuando las sentencias comparadas no abordan las mismas cuestiones» (FJ 3). Procede advertir, no obstante, que, tal y como consta en los antecedentes de hecho de la sentencia, la trabajadora había alegado en su demanda que el transcurso del citado plazo para cubrir la plaza revelaba «fraude de ley en la utilización de esta modalidad contractual», siendo el plazo citado un «indicador de una duración excesiva». Sin embargo, y en virtud de la decisión adoptada, tal alegación no resultó suficiente a estos efectos.