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Abuso de mercado: rumores y límites al ejercicio de la libertad de prensa

7 de octubre, 2021



1.- Ante una petición de decisión prejudicial de la Cour d’Appel de Paris que conoce del recurso presentado por un periodista sancionado por la autoridad francesa de mercados financieros (AMF), la abogada general, en el asunto C‑302/20, presenta el 16 de septiembre de 2021 interesantes consideraciones sobre la posibilidad de que un rumor pueda constituir información privilegiada, sobre la libertad de prensa y la aplicación del artículo 21 del Reglamento de Abuso de Mercado (publicación de información en los medios por motivos periodísticos) así como acerca de si el anuncio por un periodista de la inminente publicación de un artículo suyo sobre la posible formulación de una opa (tras cuya publicación se produjo una fluctuación al alza en la cotización de la acción), puede considerase conducta ilícita de acuerdo con el citado Reglamento.

2. Extractamos los hechos de las conclusiones de la abogada general: el demandante en el litigio principal, periodista jubilado que trabajó para varios diarios británicos a lo largo de su vida profesional, en su última etapa escribía en la web de un periódico británico con numerosos lectores; allí publicaba regularmente artículos en los que recogía rumores de mercado. De la inminente publicación de dos artículos publicados en junio de 2011 informó a varios analistas financieros con los que el periodista venía intercambiando información desde hace años. La AMF constató que, al menos en un caso, poco después de finalizar la conversación telefónica con el periodista, un interlocutor llamó a su agente de bolsa, que cursó una orden de compra de los valores a los que se refería uno de los dos artículos publicado poco después, en el que se recogía el rumor de una posible opa sobre una cotizada a un precio superior en un 80% al de cotización. Tras la publicación del artículo, las acciones elevaron su precio en el mercado, pese a que finalmente no se materializó la opa. La AMF consideró que una información sobre la publicación inminente de un artículo de prensa en el que se recogía un rumor de mercado podía constituir información privilegiada, y que la información controvertida cumplía los requisitos para poder ser calificada de información privilegiada. Por ello, impuso al periodista una sanción de 40.000 euros. Asimismo, a los adquirentes de las acciones objeto del rumor en cuestión se les impusieron multas sancionadoras por realizar operaciones con información privilegiada. La Cour d’Appel de Paris, ante el recurso presentado por el periodista contra la sanción de la AMF, eleva petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia a fin de que se pronuncie sobre si el artículo 1.1. de la entonces vigente Directiva de Abuso de mercado de 2003 debe interpretarse en el sentido de que una información relativa a la publicación inminente de un artículo de prensa en el que se recoge un rumor de mercado sobre un emisor de instrumentos financieros puede cumplir el requisito de concreción exigido por la Directiva para calificar una información como privilegiada. También solicita se pronuncie acerca de si influye en la apreciación del carácter concreto de la información controvertida la circunstancia de que el artículo periodístico, cuya publicación inminente constituye la información controvertida, mencione —como rumor de mercado— el precio de una opa.

En tercer lugar, y a efectos de apreciar el carácter concreto de la información, si constituyen datos pertinentes la notoriedad del periodista firmante del artículo, la reputación del editor que lo ha publicado y la influencia efectivamente apreciable (ex post) de dicha publicación sobre la cotización de las acciones.

Si se entendiera por el Tribunal de Justicia que una información de este tipo puede cumplir el requisito de concreción exigido —y ya al amparo del Reglamento de Abuso de Mercado de 2014 (MAR)—, la Cour d'appel suscita si debe interpretarse su artículo 21 en el sentido de que la comunicación por parte de un periodista a una de sus fuentes habituales de una información relativa a la publicación inminente de un artículo firmado por él en el que se recoge un rumor de mercado, se realiza «por motivos periodísticos». Además, el Tribunal francés plantea la posible interpretación de los artículos 10 y 21 del Reglamento en el sentido de que, aun cuando un periodista comunique información privilegiada «por motivos periodísticos» (artículo 21), el carácter lícito o ilícito de la comunicación exige que se aprecie si esta se produjo «en el normal ejercicio de la profesión [de periodista]», en el sentido del artículo 10. Y ahondando en esta cuestión, si debe interpretarse el artículo 10 del Reglamento en el sentido de que, para producirse en el normal ejercicio de la profesión periodística, la comunicación de la información privilegiada debe ser estrictamente necesaria para el ejercicio de esta profesión y observar el principio de proporcionalidad.

3. La abogada general en su conclusión propone al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente manera a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Cour d’appel de Paris:

a) El artículo 1 de la Directiva 2003/6/CE (Directiva sobre abuso del mercado), debe interpretarse en el sentido de que la información procedente del autor de un artículo de prensa sobre la inminente publicación de dicho artículo, cuyo objeto es un rumor de mercado relativo a una adquisición de una empresa, cumple el requisito de concreción del artículo 1 de la Directiva 2003/124, si el objeto del artículo, en su forma publicada, es suficientemente específico para que a partir de él puedan extraerse conclusiones sobre el posible efecto en la cotización de uno o de varios instrumentos financieros. Este es el caso si de la publicación del artículo resultan elementos indicativos a partir de los cuales puede evaluarse la fiabilidad de la información que contiene y pueden deducirse de ahí consecuencias económicas para un emisor. La notoriedad y la reputación del o de la periodista que firma el artículo, el prestigio del órgano de prensa que lo publica y el hecho de que el artículo mencione un determinado precio para la oferta pública de adquisición en cuestión pueden ser relevantes. Una eventual fluctuación en la cotización tras la publicación de la información de que se trate puede utilizarse, en el sentido del considerando 2 de la Directiva 2003/124/CE, para comprobar si la información ex ante era específica en el sentido del artículo 1, apartado 1, segunda alternativa, de dicha Directiva.

b) El artículo 21, en relación con el artículo 10, apartado 1, del Reglamento (UE) n.º 596/2014, de abuso de mercado, debe interpretarse en el sentido de que existe una comunicación «por motivos periodísticos», cuando la comunicación se realiza en calidad de periodista. No obstante, incluso en ese caso, la licitud de la comunicación depende de si se produce en el marco de un normal ejercicio del trabajo o de la profesión de periodista en el sentido del artículo 10, apartado 1, del MAR. Ello requiere que la comunicación, por esos motivos, sea estrictamente necesaria y que respete el principio de proporcionalidad. En el marco de la valoración del carácter estrictamente necesario y proporcionado de la comunicación para la actividad periodística, las exigencias de las libertades de prensa y de expresión en los medios de comunicación deben sopesarse con los riesgos para la integridad de los mercados de capitales que podría entrañar la comunicación. Al examinar la proporcionalidad, procede, por un lado, tener en cuenta, en particular, el interés público en el asunto del trabajo periodístico de que se trate, la necesidad de protección del periodista y la gravedad de la sanción. Por otra parte, será determinante, si el riesgo de que se produjeran operaciones con información privilegiada era evidente y se ha materializado en el caso concreto.

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