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Acerca de la protección de la discrecionalidad empresarial

20 de octubre, 2020



El consejero ejecutivo de una sociedad anónima demandó a la compañía exigiendo —con base en lo dispuesto en los estatutos sociales— una indemnización como consecuencia del cese en su cargo decidido por el consejo de administración (además de otras cantidades en concepto de retribuciones pendientes de pago).

La demanda fue desestimada en primera instancia. La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de fecha 12 de junio de 2020 [JUR 2020/244950] por la que estimó parcialmente el recurso de apelación y, en lo que ahora interesa, condenó a la sociedad demandada a satisfacer al actor una determinada cantidad en concepto de indemnización por el cese.

Entre los asuntos abordados por la Audiencia Provincial se encuentra el referido al ámbito de la «discrecionalidad empresarial». La cuestión se planteó porque, según los estatutos de la compañía demandada, la indemnización sólo habría de reconocerse en caso de que el cese no fuera debido a incumplimiento imputable al consejero afectado. Lo que, lógicamente, llevó a analizar si dicho incumplimiento —alegado por la demandada y que, según ésta, se habría manifestado en un amplio conjunto de actuaciones— efectivamente se produjo.

En este contexto el tribunal de apelación entendió que debía estarse a la business judgement rule que, aunque fue positivizada en 2014 (con posterioridad al inicio del litigio), ya había tenido previamente reconocimiento judicial (la Audiencia recordó, a este respecto, que el Tribunal Supremo ya había manifestado que corresponde a los empresarios la adopción de las decisiones empresariales, acertadas o no, sin que el examen del acierto intrínseco en sus aspectos económicos pueda ser fiscalizado por los tribunales). En cuanto a los elementos que deben concurrir (y valorarse) para comprobar si la actuación del administrador puede quedar encuadrada en el ámbito de discrecionalidad empresarial, la Audiencia Provincial (al hilo del vigente art. 226 de la Ley de Sociedades de Capital) señaló los siguientes: (a) buena fe (cuya ausencia deberá ser probada); (b) ausencia de interés personal (la concurrencia de tal interés deberá ser igualmente acreditada); (c) haber actuado con información suficiente (que pueda alcanzarse mediante asesoramiento interno o externo); y, finalmente, (d) haberse seguido un procedimiento de decisión adecuado.

Adicionalmente, la Audiencia Provincial puntualizó que la hipotética ausencia de todos o de alguno de los elementos señalados (buena fe, ausencia de interés personal, información suficiente y procedimiento adecuado) no determinaría per se un juicio afirmativo de la existencia de temeridad o de falta de diligencia o de lealtad: su efecto sería más limitado y se restringiría a posibilitar un examen judicial de la conducta en relación con dichos aspectos.

En el caso concreto, la sentencia de apelación consideró que se daban las circunstancias necesarias para que la actuación del consejero cesado entrara en el ámbito protegido de la discrecionalidad empresarial; y, a mayor abundamiento, estimó que no era posible tampoco deducir que las decisiones adoptadas por el demandante entraran en el terreno de la temeridad.

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