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Algunas precisiones sobre el tiempo en que deben aportarse los dictámenes periciales de parte y solicitarse la pericia judicial

25 de octubre, 2021



La Sentencia del Tribunal Supremo 619/2021, de 22 de septiembre, resume el régimen legal sobre el tiempo de aportación de la prueba pericial y contiene algunas precisiones sobre el mismo, que son las que justifican esta nota.

1) Como es conocido, en el sistema instaurado por la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) de 2000 coexisten la pericia extrajudicial y la judicial: «(…) las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos… o solicitar, en los casos previstos en esta Ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal» (art. 335.1 LEC). En este segundo caso, la solicitud de que se proceda a la designación judicial de un perito en los escritos de alegaciones (art. 339.2, I) no comporta ni proposición ni admisión de tal medio de prueba (ver Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección, 28 de 19 mayo 2014, JUR 2014\156960). Por eso, no basta con solicitar la designación judicial de perito en los escritos de alegaciones, sino que la prueba pericial debe ser propuesta en la audiencia previa, que es donde el juez se pronunciará sobre su admisibilidad. Si no se hace, no puede reiterarse su petición en segunda instancia (ver Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5ª, 247/2013 de 18 junio, JUR 2013\243842).

Dentro del juicio ordinario, en el primer caso (pericia extrajudicial), el tiempo de aportación se sujeta a las reglas de los artículos 336 (aportación de los dictámenes con los escritos de alegaciones), 337 (anuncio de su aportación posterior, con el límite temporal que se fija, si no les fuera posible aportarlos con tales escritos) y 338 (aportación con posterioridad de dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia previa). La pericia judicial, por su parte, se sujeta a las previstas en el artículo 339, que contempla también una regla general prevista en el apartado 2, I (la designación judicial de perito deberá solicitarse en los escritos iniciales de alegaciones) y dos excepciones contempladas en los apartados 2, II y 3 (que el informe que se solicita se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda, o su necesidad o utilidad venga suscitada por las alegaciones o pretensiones complementarias permitidas en la audiencia previa).

2) El régimen que se establece sobre el tiempo de solicitud de este medio de prueba es, por tanto, semejante. En ambos casos es idéntica la regla general: la iniciativa (aportación de dictámenes extrajudiciales o anuncio de su aportación posterior, y solicitud de designación judicial de perito) debe ejercitarse en los escritos de alegaciones. Y también en los dos, coincide la segunda de las excepciones previstas (que la necesidad o utilidad venga suscitada por las alegaciones o pretensiones complementarias permitidas en la audiencia previa).

Difiere, en cambio, la redacción de la primera de las excepciones: mientras que el artículo 337 dispone que podrán aportarse (se entiende que por el actor) dictámenes extrajudiciales cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda, el artículo 339.2, II establece, como ya hemos visto, que la solicitud de pericia judicial con posterioridad a los escritos de alegaciones se podrá realizar cuando «se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda». Sin embargo, hay que entender que ambos preceptos vienen a decir lo mismo, ya que no se entiende qué alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda pueden suscitar la necesidad de solicitar la pericia judicial que no sean las contenidas en la contestación del demandado, porque las de carácter complementario que se pueden formular en la audiencia previa ya están contempladas en la otra excepción. Por eso, me parece innecesaria la siguiente afirmación contenida en la sentencia: «El artículo 338 LEC no es directamente aplicable a nuestro caso, en que la prueba que se denuncia indebidamente admitida es una pericial judicial, pero puede ser tenida en consideración cara a una interpretación sistemática del precepto aplicable, el artículo 339 LEC». En definitiva, también «la designación judicial de perito podrá hacerse cuando venga motivada por lo alegado en la contestación».

(3) Según la sentencia, «(e)l demandante puede presentar un informe pericial que directamente haya encargado a un perito y/o también solicitar la designación judicial de un perito», dando a entender que puede proponer ambas pericias simultáneamente, solicitando la designación de perito judicial en la demanda y acompañando a ésta los dictámenes extrajudiciales. En mi opinión, esta proposición conjunta solo es admisible si ambas pericias versan sobre objeto diferente. Como dijo la Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2007, de 16 de abril, la prueba pericial (judicial) «aparece reconocida en el artículo 339.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil … como medio de prueba alternativo a la aportación con la demanda de dictámenes elaborados por peritos designados por la parte (art. 336 LECiv)».

Tampoco parece admisible que el demandado, a la vista de la contradicción existente entre el dictamen aportado con la demanda y el extrajudicial por él acompañado con la contestación, solicite acumulativamente en este escrito la designación de perito judicial para que resuelva la discrepancia entre los dictámenes. La Ley no dice nada, pero la respuesta negativa encuentra su fundamento en que la prueba pericial ya está practicada y corresponde al juez su valoración, sin someter la cuestión controvertida a lo que pueda decir un tercer perito, posibilidad no prevista legalmente. Con palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo 7971/2011, de 28 noviembre: «La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada, acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente». Lo que no se puede pretender es una valoración de la prueba pericial acomodada a los intereses de parte, «cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad».

Con mayor razón hay que entender que, en tal caso de contradicción entre dictámenes, no es posible solicitar la designación de perito judicial en la audiencia previa para que emita otro dirimente. La doctrina de las Audiencias se pronuncia con claridad en sentido negativo (ver, por ejemplo, Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5ª, 17 marzo 2005, JUR 2006/13730, y Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1ª, 23 julio 2004, AC 2004/1553).

4) La sentencia aprovecha para recordar la doctrina legal establecida sobre el alcance de los informes periciales a presentar por el actor, cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación, que aparece precisado solo para la pericia judicial en el artículo 339.3 (que el dictamen «se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda»), pero que es aplicable también a los extrajudiciales: la posibilidad de aportación de estos dictámenes es «una excepción a la regla general, que debe ser empleada sólo en esos casos, nunca para suplir la omisión del informe con la demanda. De tal forma que este informe pericial del demandante no puede venir justificado porque la demandada haya presentado un informe con su contestación, no habiéndolo hecho la demandante con su demanda, sino por el contenido de las alegaciones de la contestación. Se entiende que estas alegaciones guardan relación con excepciones o causas de oposición que amplían el objeto litigioso, esto es, que van más allá de la causa petendi de la demanda. Porque si las alegaciones del demandado suponen una negación o mera contradicción de los hechos aducidos en la demanda, en ese caso debe entenderse que el demandante corría con la carga de aportar el informe pericial con la demanda si entendía que era necesario o conveniente para acreditar algún extremo de los introducidos por él con la demanda».

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