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Alteración por el juez de la forma de designación del perito

12 de marzo, 2019



Se analiza el siguiente supuesto: a) en la audiencia previa, el Juzgado, al amparo del artículo 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), suscita la práctica de una prueba pericial judicial a realizar por perito designado por insaculación; b) no obstante, las partes se opusieron a esta forma de designación del perito y propusieron que la prueba fuera llevada a cabo por un perito designado de mutuo acuerdo por ellas, siendo la petición admitida; c) ante la negativa de la demandada a ponerse de acuerdo sobre la designación del perito, el Juzgado acordó su nombramiento por insaculación.

La pregunta es si esta alteración de la forma de designación del perito llevada a cabo por el juez supone una extralimitación de sus poderes por infringir el régimen establecido para su actuación (art. 429.1 en relación con el art. 282, ambos de la LEC). En mi opinión, no es exacto decir que, en tal caso, el juzgador sustituyó una prueba pericial propuesta por las partes por una prueba pericial distinta acordada de oficio, por lo que la respuesta a la cuestión planteada debe ser negativa, por las siguientes razones:

1) La prueba pericial siempre fue la misma: una pericia judicial suscitada por el juez (al amparo del art. 429.1 LEC) en la audiencia previa y aceptada por las partes que la propusieron. El supuesto viene a añadirse a los otros dos previstos en el artículo 339 LEC (núms. 2 y 3) en que es posible proponer la prueba pericial judicial. A todos esos casos en que es posible proponer este medio de prueba es aplicable lo dispuesto en el artículo 339.4: «… si las partes que solicitasen la designación de un perito por el tribunal estuviesen además de acuerdo en que el dictamen sea emitido por una determinada persona o entidad, así lo acordará el tribunal. Si no hubiese acuerdo de las partes, el perito será designado por el procedimiento establecido en el artículo 341», precepto este último que regula la designación por insaculación.

2) Ciertamente el supuesto ahora analizado no encaja exactamente en el citado artículo porque las partes en la audiencia previa no alcanzaron un acuerdo sobre la persona del perito, sino sobre la elección del mismo de mutuo acuerdo. Pero el resultado sí que es el mismo porque la no consecución del acuerdo sobre el nombramiento, una vez decidido que la elección sería de esa forma (de mutuo acuerdo), equivale a la falta de acuerdo acerca de que el dictamen sea emitido por una concreta persona o entidad, abriendo el camino a la designación por insaculación. Dicho con otras palabras: propuesta la prueba pericial judicial suscitada por el juez en la audiencia previa, las partes sabían que, si no se ponían de acuerdo sobre el nombramiento de perito, éste sería designado por el juez.

3) Por consiguiente, lo que el juez acordó de oficio no fue la prueba pericial, sino el sistema de designación de perito y, en mi opinión, de acuerdo con lo previsto en la LEC. Si las partes solicitan la pericia judicial (y este es el caso), el órgano jurisdiccional designará directamente como perito a la persona o entidad determinada sobre la cual recayese el acuerdo de ambas partes (expresado en la proposición de prueba o con posterioridad); y a falta de acuerdo sobre la persona o entidad concreta que realizará la pericia, el perito será designado por el órgano judicial, sea esa falta de acuerdo anterior, simultánea o posterior a la proposición de la prueba pericial, mediante el método de sorteo («lista corrida») a que se refiere el artículo 341 (art. 339.4 LEC). Por ello entiendo que no hubo ilegalidad alguna en la prueba acordada, sino interpretación del artículo 339.4 LEC en el sentido de que la designación del perito por insaculación (siempre por el juez) procede no solo cuando las partes no designan de mutuo acuerdo la persona que ha de elaborar el informe pericial, sino también cuando acuerdan elegir esa persona de mutuo acuerdo y no logran alcanzarlo. No hubo ilegalidad porque ni se infringió el artículo 282 LEC (que se refiere a la proposición de medios de prueba) ni tampoco el artículo 429.1, porque el juez no acordó el medio de prueba de oficio.

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