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Calificación concursal de la acción de reembolso del garante o responsable subsidiario que paga después de la declaración del concurso

24 de marzo, 2021



En STS 111/2021, de 2 marzo, el Tribunal Supremo ha vuelto a conocer de un supuesto que sistemáticamente se renueva en la jurisprudencia concursal. Ya se trate de una fianza contractual, ya de una «fianza legal» (como calificó esta sentencia la hipótesis del art. 42.2 del Estatuto de los Trabajadores), es el caso que el garante u obligado paga la deuda principal después de abierto el concurso y pretende que su crédito en vía de regreso tenga la calificación de crédito contra la masa, por haberse pagado «en virtud de la ley» (art. 84.10ª de la antigua Ley Concursal).

Parece que la pretensión debería fracasar ya de plano, a tenor del contenido del artículo —antiguo art. 87.6 LC— 263.2 del nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLCon). Realizado el pago por el garante, «con subrogación en la posición crediticia del acreedor afianzado», se elegirá por la Administración Concursal la calificación del crédito que sea más favorable para el concurso, de las que corresponderían al acreedor o al fiador. Pero esta consecuencia no es evidente. Puede darse el caso de que el pagador no se subrogue o no quiera subrogarse. Además, las calificaciones correspondientes al crédito de uno u otro son las calificaciones que corresponden a los créditos concursales, pero la Administración Concursal no podría «optar» por la calificación de crédito concursal cuando procediera la de crédito contra la masa. Que es de lo que se trata de saber, para lo que no sirve el artículo 263.2.

La STS 111/2021 resuelve en sintonía con la jurisprudencia previa del Tribunal. Aunque con propósitos distintos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sostenido que a efectos del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital y del artículo 263. 2 TRLCon, las acciones de regreso nacen en el momento de prestarse la fianza o nace la obligación fideusoria legal, por lo que se trata de una deuda «anterior» a la causa de disolución a efectos del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital (aunque el fiador no hubiera aún pagado) [STS 16 enero 2020 (RJ 2020, 814)] y de una deuda «concursal» contingente, no de una deuda de masa, aunque el fiador haya pagado una vez declarado el concurso [SSTS 26 marzo 2012 (RJ 2012, 5270), CCJC 90 [2012] § 2398, comentario de GARCÍA VICENTE; 3 febrero 2020 (RJ 2020, 125); 3 febrero 2020 (RJ 2020, 125), 8 junio 2020 (RJ 2020, 1570)]. Da igual que el fiador regrese por subrogación o por reembolso (arts. 1838 y 1839 CC). Aunque en jurisprudencia general se ha reconocido obiter dictum por el Tribunal Supremo que el fiador puede «elegir» entre la acción de reembolso propia y la subrogación en la acción del acreedor, lo cierto es que, en la práctica de la responsabilidad societaria y de la calificación concursal, el garante que paga está constreñido a subrogarse, sin importar cómo articula la demanda de regreso contra el deudor.

No se pararía en esto la cosa. Si el canal subrogatorio es imprescindible para el pagador fiador o garante legal, el fiador que procediera en vía de regreso, aunque con subrogación en los derechos (preconcursales) del acreedor, no podría compensar con el crédito de regreso su propia deuda frente al deudor principal concursado, dados los términos del artículo 153.2 TRLCon.

Igualmente, a efectos de la calificación del crédito de reembolso como subordinado, la condición de sujeto especialmente relacionado con el deudor (art. 281.5º TRLCon) se determinaría para el fiador al tiempo de constituirse la fianza, no en el momento del pago [STS 3 febrero 2020 (RJ 2020, 125)]. ¿Pero por qué en este caso? Aquí no hay ningún mecanismo subrogatorio. Entonces, ¿será este momento de calificación decisivo en todo caso o sólo si esta calificación es negativa para el crédito (y buena para el concurso); ¿pero se calificaría acaso el crédito como subordinado por el pago (y subrogación) a otro acreedor subordinado, ya que entonces la calificación al día del pago es más negativa para el crédito y mejor para el concurso? (art. 263.2 TRLCon).

 

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