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Cómo atacar una escisión con finalidad de saneamiento 

5 de marzo, 2020



El Tribunal de Justicia de la Unión Europea realiza dos declaraciones de interés sobre el problema de la rescindibilidad de las modificaciones estructurales, que en nuestro país se resolvió, no sin controversia, por la Sentencia del Tribunal Supremo 1ª de 21 de noviembre de 2016, que declaró irrescindible una escisión.

La primera declaración se refiere a las restricciones previstas por la legislación europea para declarar la nulidad de una escisión una vez inscrita. Aunque la Directiva no ofrece una definición, esas acciones son aquellas que «pretenden anular un acto, implican la cancelación de este y surten efectos erga omnes». Esto ocurriría con las acciones dirigidas a combatir «el incumplimiento de los requisitos de formación del acto de escisión» sea por falta de control judicial, falta de acta autentificada o prueba de que la decisión de la junta general era nula o anulable. De la resolución se deduce que ocurriría lo mismo con la acción rescisoria de la operación de modificación estructural, en la línea de la interpretación que hizo el Tribunal Supremo español del artículo 47 de la Ley de Modificaciones Estructurales (LME).

Dicho lo anterior, el Tribunal considera que la Directiva no se opone a que, una vez ejecutada la escisión, los acreedores de la escindida promuevan una acción pauliana que no afecte a la validez de dicha escisión, sino que se limite a hacerla inoponible a dichos acreedores (solicitaron de un Tribunal italiano que declarase que la escisión era inoponible frente a ellos y el Tribunal lo concedió «en relación con los bienes a que hace referencia el acto revocado de los que aún sea titular (la beneficiaria)»). Es el «otro tipo» de acciones que el Tribunal Supremo español decía que se podrían promover para lograr el cobro de los créditos contra los «bienes extraídos» (es decir, transmitidos a beneficiaria), pero sin necesidad de dejar sin efecto la escisión.

La segunda cuestión que resuelve la Sentencia del Tribunal Europeo está íntimamente relacionada con la anterior: la armonización mínima realizada por la Sexta Directiva de la protección de los intereses de los acreedores de las sociedades que participan en la escisión no se opone a que, en el marco de una escisión por constitución de una nueva sociedad, como sucede en el litigio principal, se dé prioridad a la protección de los intereses de los acreedores de la sociedad escindida mediante la interposición de otro tipo de acciones (permitiéndoles reclamar sus créditos con cargo a los bienes cedidos a la beneficiaria de nueva creación). Se refuerza por tanto la idea de que el derecho de oposición es uno potestativo y «de mínimos» que, incluso para sus beneficiarios, no impide interponer otro tipo de acciones en protección del derecho de crédito.

Comentario breve.- Todavía nos parece que, si hay fraude en una escisión, para proteger a los acreedores de la escindida, lo que procede es revocar el acto de atribución de las acciones o participaciones a favor de los socios de la escindida, de modo que queden en el patrimonio de ésta («convertir» la operación en una escisión – segregación). Declarar la responsabilidad de la beneficiaria, aunque sea contra los activos transferidos y sólo para determinados acreedores, implica hacer entrar por la ventana de las acciones rescisorias lo que se ha querido cerrar con la regla de la no impugnabilidad de la escisión (art. 47 LME) y se impide crear estructuras «seguras» de anillo cerrado, indispensables en el ámbito de la financiación. (STJUE Sala 2ª de 30 de enero de 2020)

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