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Control de la competencia del juez de lo mercantil en incidentes concursales en que no se plantea la declinatoria

5 de julio, 2019



En todo tipo de procesos y, entre ellos, en los incidentes concursales, la denuncia por la parte demandada de la falta de jurisdicción o de competencia no puede plantearse como una suerte de excepción en la contestación a la demanda o en momento posterior, sino que debe promoverse con carácter previo a la contestación, mediante declinatoria (art. 64.1 Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC]). La cuestión que planteo es si, no formulada en tiempo la declinatoria, puede el juez del concurso, o la audiencia en apelación, apreciar de oficio este defecto procesal, con independencia de que la parte haya planteado la cuestión extemporáneamente en el escrito de contestación.

Ningún problema plantea el control de oficio de la falta de jurisdicción por razón de la materia (por ejemplo, por entender que el asunto sometido al juez del concurso es de la competencia del juez de lo social). Se trata de un requisito absoluto que afecta al orden público y cuya falta puede ser apreciada de oficio por el órgano judicial, tan pronto como la aprecie, en cualquier instancia del proceso (arts. 37.2 y 38 LEC).

La dificultad surge cuando se denuncia la falta de competencia objetiva del juez (de lo mercantil) del concurso por entender que el asunto corresponde a la competencia del juez de primera instancia. Y ello porque la respuesta debe ser diferente según se entienda que estamos ante un problema de competencia objetiva o de competencia especializada, ya que ambas posturas han sido mantenidas por las audiencias.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 12 de diciembre de 2012 (AC 2013,150) entiende que las normas del artículo 86-ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) —que atribuyen la competencia al juez de lo mercantil— no son propiamente normas de competencia objetiva, sino que únicamente lo son en sentido impropio. «En realidad —dice— son normas sobre competencia especializada, cuyo régimen procesal no es el de la competencia objetiva stricto sensu, sino el establecido en el artículo 46 de la LEC, que establece normas especiales para resolver los conflictos de competencia entre órganos especializados y los comunes». La consecuencia de esta postura es que no sería aplicable el artículo 48 LEC, sino el 46, y, por ello, la falta de competencia no podría ser apreciada de oficio «en cualquier momento», sino que habría que acudir al planteamiento de una cuestión de competencia.

Sin embargo, no me parece que sea esta la postura acertada. Como ya dije en otro lugar, a pesar de que la Exposición de Motivos de la LO 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, que modifica la LOPJ habla de «especialización», los juzgados de lo mercantil no son, estrictamente, juzgados de primera instancia especializados, creados al amparo de lo dispuesto en el artículo 46 de la LEC, sino que hay que entender que constituyen un nuevo tipo de jueces dentro del ámbito jurisdiccional civil. Por eso, el citado precepto de la Ley Orgánica contiene una regla de atribución de competencia objetiva de carácter imperativo, que excluye la posibilidad de prorrogar la competencia (v. la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011, RJ 2012/296), mediante la cual se asigna a esta clase de juzgados una determinada competencia —en materia concursal y extraconcursal— con exclusión de los juzgados de primera instancia.

Admitido que estamos ante un supuesto de falta de competencia objetiva, su tratamiento procesal es el previsto en los artículos 48 (control de oficio) y 49 (en su defecto, a instancia de parte) de la LEC; en el bien entendido que, si el demandado la plantea extemporáneamente, al amparo de la previsión del control de oficio, no puede pretender tener derecho a que sea resuelta por el juez: «(n)o habiéndose planteado oportunamente, mediante la correspondiente declinatoria (v. el art. 64 LEC) la supuesta falta de competencia objetiva de los juzgados de lo mercantil para conocer de la demanda, el demandado y ahora recurrente no puede exigir una respuesta del tribunal sobre tal cuestión. El hecho de que pueda apreciarse de oficio sólo significa que el tribunal debe pronunciarse cuando entienda que el juzgado carecía de competencia objetiva, pero no resolver la cuestión a instancia de parte, para denegarla, cuando aquél perdió la oportunidad de plantear la cuestión, sencillamente, porque dejó transcurrir el plazo legal para someterla a la decisión del tribunal»” (Sentencia Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 2 de marzo de 2012, JUR 2012/124904). Y en el mismo sentido, con rotundidad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2015 (RJ 2015/4920), con cita de otras.

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