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Créditos de insiders por subrogación concursal e impugnación de la lista de acreedores en el Real Decreto-ley 16/2020

30 de abril, 2020



El Real Decreto-ley 16/2020 (BOE miércoles 29 abril) contiene, como ya se hace esperable cada martes, un conjunto de normas COVID-19 de notable impacto sistemático, en este caso en el Derecho procesal y, especialmente, en el concursal. En materia concursal, la normativa está determinada por un único hilo conductor de aguantar como sea, que ya se arreglará de algún modo si Dios quiere. Levanta una sonrisa recordar ahora toda aquella palabrería concursal del año 2003 ponderando las ventajas del concurso como la solución a los males de la empresa. No me parece errado este objetivo del legislador COVID ni voy a comentar en sustancia las medidas concursales, que se harán en otros documentos de esta firma. Sólo me detengo en dos de ellas, y no las más importantes, para destacar alguna consecuencia notable que se deriva de los nuevos textos.

1. Según el artículo 12.2, en los concursos de acreedores que se declaren dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma, tendrán la consideración de créditos ordinarios,aquellos en que se hubieran subrogado quienes según la ley tengan la condición de personas especialmente relacionadas con el deudor como consecuencia de los pagos de los créditos ordinarios o privilegiados realizados por cuenta de este, a partir de la declaración de ese estado.

Comentario. La norma es la resultante de la gran revolución operada por el Real Decreto-ley 16/2020, que ha dejado de considerar subordinados los préstamos y créditos preconcursales otorgados por insiders del deudor, sin necesidad de que se trate de dinero nuevo de reestructuración post-insolvencia. Lo curioso es que el insider que paga crédito ajeno (no subordinado, a su vez) no se subroga en la mejor condición que este crédito tuviera, sino en la mediana, como crédito ordinario en todo caso, aunque el acreedor pagado fuera privilegiado. Se supone que esto es así tanto si el pago (con subrogación o sin ella, a pesar del tenor de la norma: también los créditos de simple reembolso; teniendo el insider o no la condición de fiador: repárese la diferencia con el artículo 87.6 de la Ley Concursal) es anterior o posterior al concurso. Esto no siempre es así, como se revela en el artículo. 9.3, donde los créditos post-convenio que titulen los insiders (parece que, incluso, por subrogación) tendrán la consideración de créditos contra la masa. Lo relevante del precepto es el tipo de incentivo que crea en el insider del deudor que, hasta cierto límite, no tendrá preferencia por pagar el crédito financiero privilegiado mejor que el crédito no privilegiado de proveedores u otros operadores no financieros que operen sin garantías. Pero sólo hasta cierto límite. Hubiera sido más contundente afirmar que se extinguirán las garantías del crédito privilegiado pagado por insiders del deudor, además de perder la condición de crédito privilegiado (que no es lo mismo perder la garantía que perder el rango privilegiado), liquidándose siempre como ordinario. Hasta aquí la norma. No creo que, a pesar de sus buenas intenciones, tenga un impacto importante. Los insiders inyectan dinero en su empresa en dificultades sin pensar el rango que tendrán en el cobro por liquidación. Esperan a recuperar lo puesto sólo en los casos de que la empresa consiga restablecerse. Podrá, empero, servir para operaciones mixtas, como el banco sin garantías que financia de nuevo para adquirir la condición de acreedor contra la masa a cambio de que el accionista pague el crédito viejo del banco, sin hundir su rango más allá de lo que estaba.

2. Según el artículo 13.1, en los concursos de acreedores en los que la administración concursal aún no hubiera presentado el inventario provisional y la lista provisional de acreedores y en los que se declaren dentro de los dos años a contar desde la declaración del estado de alarma, en los incidentes que se incoen para resolver las impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores, los únicos medios de prueba admisibles serán las documentales y las periciales, sin que sea necesaria la celebración de vista salvo que el Juez del concurso resuelva otra cosa.

Comentario. Es muy puntual. No tanto la exoneración de la vista como la limitación probatoria. Ciertamente no es el objeto de la reforma, que sólo quiere aquí ganar tiempos muertos, pero una consecuencia de esta reforma es que dejará de ser ya posible el abuso procesal que se estaba produciendo en ocasiones en las que en los incidentes de impugnación de la lista se hacían valer acciones de nulidad o extinción sobrevenidas, de contratos o de garantías. Dejará de ser posible el abuso de declarar la nulidad de cláusulas abusivas (contratos con consumidores) en dicho inventario.

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