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¿Desistimiento por ausencia del procurador en el acto de la vista o comparecencia?

10 de febrero, 2020

1. Planteo la cuestión de si constituye una vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva la resolución judicial que declara el desistimiento del actor en los supuestos de ausencia injustificada del procurador en el acto de una audiencia, vista o comparecencia.

2. Entiende la Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de diciembre de 2017 (en un caso de ausencia del procurador en la comparecencia del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria prevista en el art. 695.2 Ley de Enjuiciamiento Civil) que, para el análisis de la cuestión, debemos situarnos en la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdicción, porque el desistimiento comporta en el caso la exclusión del examen y decisión de la demanda de oposición a la ejecución hipotecaria. Y desde ella realizar, conforme a la jurisprudencia constitucional, dos exámenes o controles: (1) si la interpretación por el juez de los preceptos legales aplicados (arts. 560 y 695.2 Ley de Enjuiciamiento Civil) es, en una primera fase, manifiestamente irrazonable, arbitraria o fruto de un error patente, y (2) en el caso de que supere este examen, en una segunda fase, si es rigorista o excesivamente formalista, o de cualquier otro modo revela una clara desproporción entre los fines que dichas normas preservan y los intereses que sacrifican (principio pro actione).

(i) Considera la sentencia que la decisión que acuerda el desistimiento por la causa indicada no es «una decisión arbitraria, pues se sustenta en una regulación legal cuya aplicación al caso, al margen de la interpretación que cada parte sostiene, no es puesta en cuestión (arts. 560 y 695.2 LEC). Tampoco es fruto de un error patente, por nadie alegado, ni puede considerarse que su aplicación sea manifiestamente irrazonable, por más que, como del alegato de la parte demandante se desprende, otras lecturas tanto del artículo 560 como del artículo 695, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fueran posibles».

(ii) Adentrándose en el segundo nivel de control, entiende el Tribunal Constitucional (TC) que la decisión no es desproporcionada y, por tanto, no es contraria al principio pro actione, pero no porque la ausencia del procurador comporte per se el desistimiento, sino porque su causa (la ausencia del procurador) es imputable exclusivamente a la negligencia de la parte: «el derecho a la tutela judicial efectiva, también en su vertiente de acceso a la jurisdicción, no ampara actitudes carentes de la diligencia debida por parte del interesado, lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte, de la garantía a un proceso sin dilaciones indebidas o de la regularidad, buen funcionamiento y, en definitiva, integridad del proceso» (ver STC 195/1999, de 25 de octubre, FJ 2), estando excluida de su ámbito de aplicación “la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan” (por todas, STC 179/2014, de 3 de noviembre, FJ 3)».

Según la sentencia del Tribunal Constitucional, es este «un criterio que confirma la doctrina constitucional al afirmar, cuando se trata de profesionales de libre designación, que el órgano judicial no puede ni debe supervisar en todos los procedimientos la actuación de los profesionales del Derecho, pues ante su pasividad o falta de pericia profesional son otros [los] mecanismos jurídicos arbitrados para exigirles responsabilidades disciplinarias o patrimoniales...» (ver STC 194/2015, de 21 de septiembre, FJ 3).

3. La cuestión que podemos plantearnos es si puede reputarse razonable y —en una segunda fase de control— proporcionada la aplicación del desistimiento en todos los casos de ausencia injustificada del procurador en la comparecencia del artículo 695.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando el último párrafo del artículo 560 (aplicable a la ejecución hipotecaria por la remisión genérica del art. 681.1) vincula el desistimiento no a su incomparecencia (del procurador), sino a la del ejecutado, con lo que parece estar excluyendo la obligación de comparecer del profesional cuando lo hace su representado.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en los casos de incomparecencia en la audiencia previa del juicio ordinario: «La respuesta de esta Sala es la de compartir la opinión que estima que si concurre personalmente la parte no se requiere (tiene carácter facultativo) la presencia del procurador, por lo que no cabe exigir como preceptiva la asistencia de éste cuando lo haga la parte; aunque, en todo caso, asista la parte, o el procurador, o ambos, es necesaria la asistencia de abogado. Así se deduce, como argumento básico, de la interpretación literal del artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corroborada por los elementos teleológico, sistemático e histórico de interpretación» (STS de 23 de julio de 2009, RJ 2009/4576).

Entiendo que esta doctrina debe ser aplicada a la comparecencia del artículo 695.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que, si acudió a ella el ejecutado demandante de oposición, la ausencia del procurador no puede ser sancionada con el desistimiento, aunque sea injustificada e imputable a su pasividad o falta de pericia profesional.

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