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Disposición aislada de la facultad de disposición (¡)

12 de diciembre, 2018

En la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 de noviembre de 2018 se pretendía la inscripción de una escritura mediante la cual las propietarias de dos fincas donan a su padre la facultad de disponer sobre éstas. En ella manifiestan las otorgantes que configuran esta transmisión como un supuesto de constitución de un derecho real atípico, «con sus características inherentes tales como la inmediatividad, absolutividad, reipersecutoriedad, preferencia y exclusión»; y estipulan que la facultad de disponer objeto de donación habrá de regirse por determinadas reglas: a) es considerado como un derecho de carácter renunciable por el donatario; b) tal derecho tendrá la consideración de inalienable, por acto inter vivos o mortis causa de su titular, de manera que al fallecer éste quedará extinguido consolidándose en favor de la titularidad que ostentan las donantes; c) el derecho donado queda configurado como inembargable y de carácter personalísimo, y d) las titulares del dominio, para poder efectuar cualquier acto de carácter dispositivo sobre las referidas fincas, habrán de contar con el consentimiento expreso de su padre como titular de la facultad de disponer; y por ende este titular de la reseñada facultad también habrá de contar con las primeras para la realización de cualquier acto de la misma naturaleza. Tras una prolija argumentación relativa al principio del «numerus apertus» de derechos reales en la praxis judicial y registral española, la Dirección General revoca la nota de calificación negativa del Registrador y autoriza la inscripción. Aparte de la extensa teoría referida, los apoyos sustantivos para el juicio positivo de inscribibilidad que encuentra la Dirección General descansan en la analogía con el usufructo dotado de poder de disposición y en la reserva a favor del donante de la facultad de disponer en las donaciones en que esta reserva se pacta. Observemos que en estos casos no se inscribe separadamente el poder de disposición, sino éste como una facultad suplementaria (usufructo) o una carga (dominio donado) de un derecho subjetivo «pleno». Tampoco en nuestro caso puede abrirse folio registral propio al derecho de disposición, distinto del folio abierto a la finca que grava. Pero puede «circular» con autonomía de la circulación del dominio subyacente, si así se pacta, como si de hecho tuviera una existencia registral autónoma (lo que no ocurre con el usufructo con poder de disposición).

¿Dónde nos lleva esta nueva posibilidad? Si podemos desgajar el poder de disposición para atribuir su titularidad (o cotitularidad) a tercero, también lo podremos desgajar para hipotecarlo o gravarlo por separado, tanto a cargo del titular del derecho de disposición aislado (si lo hay) como a cargo del titular del dominio, que segrega virtualmente esta especie de «parte de la cosa». Podremos también enajenar en garantía un poder de disposición, dejando al titular del activo con el simple derecho de explotar el uso, de la misma forma que el Tribunal Supremo ha admitido la reserva de dominio sobre los derechos políticos de socio. Podremos también enajenar un poder de disposición, en lugar de otorgar un mandato o «autorización», permitiendo que el disponente patrimonialice el precio en su ventaja. Podremos colocar fiduciariamente el poder de disposición en poder de un tercero para cerrar el camino a los embargos sobre el activo subyacente ¡y además establecer, como en el presente caso, que el derecho de disposición en poder del beneficiado es inembargable también! Y podremos evitar que la usucapión de la finca subyacente se extienda al poder de disposición «segregado», porque es un derecho autónomo y no posible. ¿De verdad que podemos todo eso?

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