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El cálculo de la indemnización por despido cuando trabajador y FOGASA coinciden en el juicio por incomparecencia de la empresa

3 de enero, 2022



La incomparecencia de la empresa en el juicio oral provoca que el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) pueda anticipar el ejercicio de la opción entre la extinción indemnizada y la readmisión en caso de despido improcedente, con arreglo a lo previsto en los artículos 23 y 110.1.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), en un supuesto en el que el trabajador solicita la extinción indemnizada del contrato por ser imposible la readmisión. La principal consecuencia se produce en el cálculo de la indemnización correspondiente, pues podrá efectuarse en relación a la fecha del despido o, por el contrario, deberá incluir el importe de los salarios de tramitación, incrementando su cuantía. Duda a la que se enfrenta y resuelve, conforme a su doctrina, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2021, Jur.352627.

En principio, no se permite la opción por parte del FOGASA por entender que, en aquellos supuestos en los que no comparece la empresa y consta que no es posible la readmisión (baja de la empresa, sin ninguna actividad), deberá resultar de aplicación el artículo 110.b) LRJS —si consta que no es posible la readmisión, se acordará tener por hecha la opción por la indemnización condenando al empresario a calcularla hasta la fecha de la sentencia— y no el artículo 110.a) —en el acto del juicio, el titular de la opción podrá anticipar su decisión, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia—. En una interpretación literal, finalista y sistemática de dichos preceptos, se estima que lo previsto en la letra b) constituye norma especial frente a la regla general de la letra a).

En puridad, el FOGASA, aunque no es el titular del derecho de opción, interviene en defensa de los intereses públicos en virtud del artículo 23.3 LRJS, participando en el proceso como parte, con las amplias facultades que le atribuye dicho precepto. En definitiva, la finalidad de dicha intervención consiste en reducir la deuda que se reclama a la empresa y por eso ocupa la posición de esta última si fuera insolvente o desapareciera. Por lo que, habiendo optado el FOGASA en el acto del juicio por el abono de la indemnización, ésta deberá calcularse a la fecha del despido que es la que tiene efectos en cuanto a la decisión unilateral empresarial.

No parece que la Sala de lo Social albergue duda alguna sobre la posibilidad de que el FOGASA ejercite el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias: a) que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; b) que se trate de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS, esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; c) que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuera el empresario —pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene—; o, en fin, d) que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción (SSTS 5 de marzo de 2019, Ar. 1133, 4 de abril de 2019, Ar. 2133, 13 de febrero de 2020, Ar. 915, 11 de marzo de 2020, Ar. 1007 y 17 de marzo de 2020, Ar. 2059).

Sin embargo, cuando la opción del FOGASA coincide con la opción que, en el propio acto del juicio, efectúa el trabajador con fundamento en la facultad que le otorga el artículo 110.1.b) LRJS en el supuesto de que constare que no puede ser ejecutada la readmisión, también existe una tendencia clara (SSTS de 4 de abril de 2019, Ar. 2133 y de 13 de febrero de 2020, Ar. 915). Y es que se estima, en esta STS de 10 de noviembre de 2021, Jur.352627, que la opción del trabajador es preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la ordinaria titularidad empresarial y por no estar sometida la facultad del trabajador a que el empresario anticipe o no un derecho de opción que ya no cabe. En consecuencia, la posible concurrencia en el derecho de opción entre el FOGASA y el trabajador, ex artículo 110.b) LRJS, deberá resolverse en favor de este último.

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