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El canje de las obligaciones subordinadas pertenecientes al concursado por acciones, impuesto por el FROB, no extingue la prenda sobre aquéllas

8 de septiembre, 2020



Esta es la doctrina de la STS 24 junio 2020, de mucho interés para la contratación financiera sobre valores. En el concurso de una mercantil, se reconoce a Bankia en el informe provisional un crédito con privilegio especial por la existencia de garantías pignoraticias sobre obligaciones de deuda subordinada acordadas como garantía en el cumplimiento de varias pólizas de crédito. Tras la intervención por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de la entidad emisora de la deuda subordinada (también Bankia), se dictó una resolución que ordenaba el canje obligatorio de estas obligaciones en acciones de la entidad. Más tarde, Bankia comunicó a la administración concursal y a la concursada su voluntad de ejecutar separadamente las garantías pignoraticias por haber transcurrido el periodo de suspensión previsto en el artículo 56 de la Ley Concursal, presentando luego certificación de venta y una nueva comunicación de créditos. No obstante, la Administración Concursal entendió que el canje de deuda subordinada por acciones había extinguido las prendas y así lo hizo constar en el informe. En la primera instancia se confirmó la extinción de las prendas con el canje, al entender el juez que no procedía la aplicación del derecho de sustitución del Real Decreto-Ley 5/2005 y que, además, la resolución del FROB no acordaba expresamente la vigencia de dichas garantías. La Audiencia revoca y resuelve que dichas garantías pignoraticias sobreviven a la resolución del FROB. Confirma que no es aplicable el derecho de sustitución del Real Decreto-ley 5/2005, pero porque su supuesto de aplicación es distinto y no comprende un cambio del objeto de la garantía derivado de un acto administrativo. Continúa razonando que el artículo 67 de la Ley 9/2012 permite al FROB acordar expresamente que se mantenga el acuerdo de garantía pignoraticia, sin resolución ni novación, «si ello conlleva» la pérdida de la garantía; es decir, si dicha actuación del FROB produce la extinción de la garantía financiera. Por tanto, sólo en caso de que se concluya que la actuación del FROB produce la extinción de las garantías pignoraticias podemos entender que, pudiendo haber continuado vigentes por una actuación del FROB, la omisión de cualquier mención al respecto determina su extinción. La Audiencia Provincial añade que el artículo 50 de la Ley 9/2012 deja a salvo los derechos de los terceros, entre ellos, los garantes, y, además, el tenor literal de la propia resolución del FROB no permite concluir que implique la extinción de las garantías constituidas.

El Tribunal Supremo confirma esta interpretación. Las acciones y gestiones del FROB sobre instrumentos híbridos no pueden perjudicar los derechos de los terceros sobre dichos instrumentos ni, por tanto, determinar la extinción de las garantías sobre las mismas. Se podría dudar si Bankia es un tercero, pues era quién había emitido las obligaciones de deuda subordinada que, mediante la reseñada resolución del FROB, fueron canjeadas por acciones, y, por otra parte, también tenía un derecho de prenda sobre esas subordinadas otorgado por su titular para garantizar otras obligaciones crediticias frente a Bankia. No obstante, el Tribunal Supremo concluye que esta circunstancia no le priva a Bankia de ser un tercero a efectos de la aplicación del artículo 50 de la Ley 9/2012.

Comentario: 

Supongamos que no era Bankia la titular del crédito garantizado contra la mercantil concursada, sino una entidad no sujeta al régimen especial de resolución de las Leyes 9/2012 y 11/2015, pero que Bankia sí era la emisora de la deuda subordinada afecta en garantía. Es evidente entonces que el supuesto no va por donde quieren el Tribunal Supremo y la Audiencia Provincial. Llamemos a este acreedor OMEGA y a su deudor concursado BETA. BETA era titular de instrumentos de capital en la intervención de Bankia por el FROB. Como tales instrumentos de capital, fueron amortizados para absorber las pérdidas de la entidad. Es claro que, si la titularidad sobre el instrumento de capital es amortizada, la prenda también es amortizada.

Pero el problema es el canje subsiguiente a la amortización. No se puede encontrar en las Leyes de 2012 y 2015 ninguna regla que imponga la continuidad (o extinción) de la prenda sobre los activos canjeados. De hecho, que se extinga o subsista no tiene ninguna influencia sobre el régimen y principios de la reestructuración bancaria. Ni el artículo 50 de la Ley 9/2012 ni su correlativo artículo 66 de la Ley 11/2015 se están refiriendo al supuesto aquí contemplado, contra la opinión de la Audiencia Provincial y del Tribunal Supremo. Tampoco en el Código Civil ni en el Real Decreto-ley 5/2005 se encuentra ninguna disposición. Sólo en Derecho urbanístico existe una clara regla de subrogación real en operaciones de «equidistribución», que, si se piensa bien, tienen un parecido con las operaciones de reestructuración bancaria; y también en la prenda de mercaderías y en la prenda (catalana) de paquetes de valores mobiliarios. Tenemos que concluir, entonces, que se trata de una innovación del Derecho operada por vía judicial, en virtud de la cual, si un activo pignorado es canjeado o subrogado por otro ope legis, la garantía existente sobre el primero subsiste sobre el activo subrogado salvo que en el proceso de subrogación exista y haya actuado un mecanismo de pre liquidación de cargas.

Como el FROB no tiene competencia para resolver este problema de «equisdistribución» entre OMEGA y BETA (a diferencia de la entidad urbanística actuante en un procedimiento de parcelación), no se podrá inscribir de oficio o por resolución administrativa esta nueva prenda, en el caso de que se tratara de una prenda registrable. Afortunadamente, las acciones de una sociedad no son activos susceptibles de prenda sin desplazamiento. De otra forma, la subrogación real no hubiera sido bastante para reconstituir la prenda de OMEGA ni, de hacerlo, conservarle el rango originario.

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