El Código de la CNAE de cada empresa y la competencia de la Seguridad Social para su concreción

El encuadramiento de la empresa en un código de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE) determina, entre otros efectos, su cotización por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de sus trabajadores. No obstante, no parece que pueda ser la empresa la que libremente elija el código al que someterse, sino que será competencia de la Tesorería General de la Seguridad Social la concreción del mismo. Sin embargo, y puesto que la diferencia en el pago de una cotización mayor o menor según su encuadramiento puede derivar en un gravamen para la empresa, se cuestiona si ha de ser la Seguridad Social la que lleve a cabo esta concreción o si, por el contrario, deberá seguirse la determinación realizada por el Instituto Nacional de Estadísticas (INE) sobre esta clasificación.

En principio, la normativa de referencia básica en la materia parte de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/2006, 28 de diciembre, BOE, 29 (modificada por Real Decreto-ley 28/2018, 28 de diciembre, BOE, 29, Disposición Final 5ª) en la que se reconoce que: «Para la determinación del tipo de cotización aplicable en función de lo establecido en la tarifa contenida en esta disposición se tomará como referencia lo previsto en su Cuadro I para identificar el tipo asignado en el mismo en razón de la actividad económica principal desarrollada por la empresa o por el trabajador por cuenta propia…, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009), aprobada por Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, y a los códigos que en la misma se contienen en relación con cada actividad». Por su parte, el artículo 4 del Real Decreto 475/2007, 13 de abril, BOE, 28 dispone que: «El Instituto Nacional de Estadística, en función de sus competencias, garantizará la difusión y el mantenimiento de la CNAE-2009: a) elaborando, actualizando y publicando notas explicativas y normas de clasificación de la CNAE-2009; b) revisando periódicamente el contenido de las rúbricas comprendidas en la CNAE-2009, siempre de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6.1 del Reglamento (CE) n.º 1893/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo; y c) publicando cuadros de equivalencias entre la CNAE-93 Rev.1 y la CNAE-2009 y entre la CNAE-2009 y la NACE Rev.2».

Pues bien, para la Sentencia del Tribunal Supremo —Sala Contencioso-Administrativa— de 25 de febrero de 2021, Ar. 69819, se considera «indudable que este precepto legal, relativo en su conjunto a la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, ordena la utilización de la CNAE para determinar el tipo de cotización. Y es innegable asimismo que, con arreglo a dicha norma, el código de la CNAE a atribuir a cada empresa ha de ser el correspondiente a la actividad económica principal de la misma. Ahora bien, la disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006 en ningún momento dice que haya de ser el INE el que indique qué código CNAE corresponde a cada empresa, ni excluye que sea la propia Tesorería General de la Seguridad Social la que lo haga, por supuesto ateniéndose al criterio legal de la actividad económica principal» (FJ 5). No se deduce de ninguna de las normas expuestas que el INE pueda y deba emitir una especie de «informe vinculante» sobre empresas concretas en cualquier ámbito en que deba aplicarse la CNAE. Es más, entiende la sentencia en cuestión que, del citado Real Decreto 475/2007, sí se sigue que la CNAE y sus instrumentos de aplicación son vinculantes para todas las operaciones estadísticas recogidas en el Plan Estadístico Nacional (artículo 6) pero, en cambio, no existe una norma similar para la utilización de la CNAE a fines distintos de los estadísticos.

En consecuencia, el criterio del INE sobre cuál es la actividad económica principal de cada empresa no se considera ni preceptivo ni vinculante para las Administraciones públicas fuera del ámbito estadístico. Por lo demás, si se tiene en cuenta que la normativa descrita alude a un Cuadro (Cuadro I), que deberá ser tomado como referencia para identificar el tipo asignado a cada empresa en razón de la actividad económica principal de la misma, no cabe efectuar reproche alguno a la Tesorería General de la Seguridad Social por atenerse al mismo, de acuerdo con la prescripción normativa indicada.