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El concepto de «grupo de sociedades» a los efectos de la contratación pública

12 de enero, 2023



El Tribunal Supremo en su sentencia núm. 798/2022, de 22 de noviembre [ECLI:ES:TS:2022:4343] se pronuncia sobre qué debe entenderse por grupo de sociedades a los efectos del artículo 86 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que, en procesos de licitación para la adjudicación de contratos públicos, remite al artículo 42 del Código de Comercio a los efectos de aplicar el régimen de apreciación de las bajas desproporcionadas o temerarias cuando concurran proposiciones presentadas individualmente por sociedades del mismo grupo.

El Tribunal Supremo se remite a su doctrina sobre el concepto de grupo de sociedades a efectos del concurso (entre otras, SSTS 738/2012, de 13 de diciembre, 134/2016, de 4 de marzo, 190/2017, de 15 de marzo y 113/2021, de 2 de marzo), por considerar que, en lo sustancial, resulta aplicable y es la interpretación más respetuosa con los objetivos y finalidades de la legislación de contratos del sector público, en concordancia con la legislación de defensa de la competencia, de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos.

La doctrina reiterada en la sentencia que ahora comentamos, gira en torno a las siguientes ideas:

a) La referencia contenida en el artículo 42 Código de Comercio al control, directo o indirecto, de una sociedad sobre otra u otras, permite extender la noción de grupo más allá de los casos en los que existe un control orgánico (porque una sociedad —dominante— participe mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades —filiales—). Antes bien, la noción de grupo se extiende también a los casos de control indirecto (por ejemplo, mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a una parte la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo).

b) La remisión del artículo 86 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas al artículo 42 Código de Comercio — al igual que sucede con la remisión de la Ley Concursal— se refiere al criterio determinante de la existencia del grupo de sociedades, esto es, a la existencia de control, sea actual o potencial, directo o indirecto. Esta remisión permite excluir del concepto de grupo (a los efectos concursales y a efectos del citado art. 86), a los grupos paritarios, horizontales o por coordinación. Solo entran dentro del actual concepto legal de grupo de sociedades los de carácter jerárquico.

c) El hecho de que dos o más sociedades no mantengan entre ellas una relación de jerarquía dentro de un grupo porque todas sean sociedades dominadas («hermanas») no significa que nos encontremos ante un grupo horizontal o paritario. Si existe control, en el sentido del artículo 42 Código de Comercio, hay grupo a los efectos de la normativa sobre contratación pública (y a efectos concursales), aunque las sociedades involucradas sean filiales o dominadas.

d) Para que exista grupo de sociedades, no es necesario que quien ejerce o pueda ejercer el control sea una sociedad mercantil que tenga la obligación legal de consolidar las cuentas anuales y el informe de gestión. Si existe control es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil (que tendría la obligación contable de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados) o algún otro sujeto (persona física, fundación, etc.) que no tenga esas obligaciones contables.

e) Es posible que el control real y efectivo lo ostenten varias personas físicas (por ejemplo, un núcleo familiar formado por varios hermanos que ostentan directa o indirectamente la mayoría del capital de dos sociedades hermanas), mediante el poder de decisión sobre dichas sociedades que les otorga su participación mayoritaria en el capital de las mismas, o mediante un concierto o pacto, expreso o tácito, formal o informal, sobre el ejercicio del derecho de voto y de dirección de la política empresarial.

En conclusión, lo relevante a los efectos del artículo 86 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas «es que (i) exista una concentración del poder de control sobre las sociedades concurrentes a la licitación, que permita una influencia decisiva en el proceso de toma de decisión de esas sociedades («poder jurídico de decisión») y en el ejercicio de las facultades empresariales («política comercial y financiera»); (ii) ya sea control directo (participación mayoritaria en el accionariado o en el órgano de administración de las sociedades filiales o dominadas), o indirecto, por ejemplo, mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control; y (iii) que ese control lo ostente bien una sociedad mercantil u otra persona jurídica (…), bien una persona física (…), sola o en concierto con otras personas físicas o jurídicas, a través, en su caso, de la concertación de contratos o acuerdos de sindicación de acciones».

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