El cónyuge no titular de la vivienda familiar al que se atribuye el derecho de uso no es parte necesaria en el proceso de ejecución hipotecaria

1. Como es conocido, el artículo 96 del Código Civil (CC), dispone que el uso de la vivienda familiar, que «corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden», se atribuirá al cónyuge no titular «siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección», estableciendo el precepto que, en tal caso, la disposición del inmueble por su titular «requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial».

2. La Sentencia del Tribunal Supremo (TS) 526/2023, de 18 de abril (Rec. 1729/2019) —que resuelve el recurso de casación interpuesto por la Dirección General de los Registros y del Notariado (actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) frente a la sentencia de la Audiencia Provincial que, confirmando la de primera instancia, había estimado la demanda de juicio verbal contra la resolución (de la Dirección General) confirmatoria de la calificación negativa del registrador—, después de recordar la jurisprudencia sobre la naturaleza de este derecho de uso (que «no es un derecho real ni de crédito por carecer de contenido patrimonial, sino un derecho de familia sometido a una concreta disciplina jurídica ajena a aquellos otros derechos, y condicionada a las vicisitudes por las que discurren las dinámicas relaciones familiares») y que la limitación de disponer que se impone al cónyuge titular de la vivienda tiene acceso al registro, por lo que «(e)n los procesos de ejecución forzosa podrá oponerse frente a titulares de derechos que accedan posteriormente al registro», analiza si el titular del derecho de uso es o no parte necesaria en el procedimiento de ejecución (en el caso, hipotecaria).

3. A juicio la Dirección General, «la condición jurídica de usuario, que ostenta la cónyuge del titular registral, encuentra su más certero cobijo jurídico en el artículo 662 LEC», que considera también tercer poseedor a quien «hubiere adquirido solamente el usufructo o dominio útil de la finca hipotecada o embargada, o bien la nuda propiedad o dominio directo». En consecuencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) —ver también el artículo 132-1º de la Ley Hipotecaria (LH)—, el mismo deberá ser demandado, «siempre que tal derecho conste inscrito con anterioridad a la presentación de la demanda».

4. Sin embargo, la sentencia, ratificando el criterio de la Audiencia, considera que «dicha asimilación jurídica es realmente forzada, pues no cabe equiparar los supuestos contemplados en el artículo 662.2 LEC, que se refieren al usufructo, nuda propiedad o dominio útil o directo, a la restricción del derecho a la libre disposición que contempla el artículo 96 CC, sin que sea argumento bastante para ello que, a tales efectos, se inscriba en el registro de la propiedad». Al respecto, también los arrendamientos tienen acceso al registro (art. 2, apartado quinto de la LH) y no por ello los arrendatarios, en su condición de poseedores con título inscrito, son parte necesaria contra los que deba dirigirse la demanda ejecutiva y llevarse a efecto el requerimiento de pago, sin perjuicio de los derechos que les correspondan (art. 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos).

5. En ningún precepto prevé la ley que la demanda ejecutiva o el requerimiento de pago se deba dirigir contra el cónyuge a quien se le atribuye el uso de la vivienda familiar, cuya situación jurídica debe entenderse suficientemente protegida por el artículo 659 LEC, conforme al cual el registrador «comunicará la existencia de la ejecución a los titulares de derechos que figuren en la certificación de cargas y que aparezcan en asientos posteriores al del derecho del ejecutante», pero «sin atribuirles tampoco la condición de parte necesaria para la válida constitución del procedimiento de ejecución». Sin que, por lo demás, con esta comunicación se cause indefensión al titular del derecho de uso, porque «puede hacer uso de los derechos que le reserva la ley, así como el de continuar en la posesión de la cosa por la vía de los artículos 661 y 675 de la LEC, con reserva de las otras acciones que pudieran corresponderle (art. 698 LEC)».