El Tribunal Supremo amplía los casos en los que las Administraciones Portuarias deben convocar concurso para otorgar concesiones de puertos deportivos

La Sentencia del Tribunal Supremo 1060/2021, de 20 de julio de 2021 (ponente Wenceslao Olea) desestima el recurso de casación interpuesto por la Administración contra una Sentencia del Tribunal Superior de Justica de las Islas Baleares que anuló la adjudicación de una concesión administrativa para una dársena náutico-deportiva.

Los hechos que dieron lugar al litigio son, expuestos muy brevemente, los siguientes:

El Club Náutico de Ibiza (entidad privada) explotaba una dársena náutico-deportiva en el Puerto de Ibiza y, tras extinguirse la concesión, instó a la Autoridad Portuaria de Baleares la apertura de un procedimiento de competencia de proyectos para obtener una nueva concesión.

Tras publicarse en el BOE el inicio del procedimiento, se presentaron otros dos proyectos de la misma naturaleza.

Una vez presentadas las ofertas, la Autoridad Portuaria de Baleares aprobó los criterios de valoración, que fueron objeto de tres recursos contencioso-administrativos, en los que se declaró la nulidad de alguno de ellos (en concreto, el relativo al «arraigo y la proyección que el club tenga dentro de la sociedad donde se desarrolla»).

El acuerdo de la Autoridad Portuaria que puso fin al procedimiento otorgando la concesión al Club Náutico de Ibiza fue también recurrida por el Club Náutico Doce Millas, y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 15 de mayo de 2020 estimó el recurso y anuló el procedimiento.

Esta Sentencia del Tribunal Superior de Justicia fue recurrida en casación, y el Auto que admitió el recurso fijó, como cuestión que reviste interés casacional objetivo, determinar si, conforme al Texto Refundido de la Ley de Puertos y de la Marina Mercante aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2011 (TRLP), resultan aplicables al procedimiento de competencia de proyecto las normas de contratación del sector público, en particular en lo relativo a la exigencia de publicación previa de los criterios de valoración.

La Sentencia del Tribunal Supremo desestima el recurso por las razones que pasamos a exponer.
Con carácter previo, es necesario recordar que el TRLP prevé tres procedimientos para otorgar concesiones portuarias: el de adjudicación directa, previsto de manera excepcional para los casos enunciados en el artículo 83), el de concurso y el de competencia competitiva. El procedimiento de concurso es, por su parte, obligatorio para los proyectos enunciados en el artículo 85.1 del TRLP:

a)    Concesiones para la prestación de servicios portuarios abiertos al uso general.

b)    Concesiones para terminales de pasajeros o de manipulación y transporte de mercancías dedicadas a usos particulares, cuando haya varias solicitudes de interés portuario o cuando en el trámite de competencia de proyectos a que se refiere el artículo anterior se presenten varios proyectos alternativos de igual o similar interés portuario.

c)    Concesiones de dársenas e instalaciones náutico-deportivas, construidas o no por particulares, salvo cuando el solicitante sea un club náutico u otro deportivo sin fines lucrativos, siempre que las condiciones de la concesión establezcan como máximo un límite del 20 por ciento para el número de atraques destinados a embarcaciones con eslora superior a 12 m.

d)    Concesiones de lonjas pesqueras, construidas o no por particulares.

Pues bien, en el caso de autos, la convocatoria de concurso no era en principio obligatoria por tratarse de una concesión de dársena náutico-deportiva en la que no se cumplían las condiciones previstas en el apartado c) del precepto citado (el proyecto establecía un límite máximo del 20 por ciento para el número de atraques destinados a embarcaciones con eslora superior a 12 m.).

La Sentencia de instancia no cuestionó la aplicación del procedimiento de competencia competitiva, pero anuló el Acuerdo de la Autoridad Portuaria por considerar que se habían infringido los principios de publicidad, transparencia y concurrencia —que considera aplicables conforme al artículo 24.2 TRLP— como consecuencia de la deficiente fijación por el Anuncio del mayor interés portuario como criterio de valoración de las propuestas presentadas.

La Sentencia del Tribunal Supremo va, sin embargo, más allá y considera que la adjudicación fue nula pero no por la infracción de dichos principios sino porque en este caso debía haberse seguido el procedimiento de concurso.

Para entenderlo así la Sentencia «completa», más que «interpreta», la regulación contenida en los artículos 85 y 86 del TRLP, ciertamente exiguos, a la luz de sus antecedentes históricos.

De esta exégesis la Sentencia deduce que el legislador ha querido otorgar un tratamiento singular a los procedimientos de selección en el demanio portuario, diferenciándolo del aplicable por la Ley de Costas, en atención a las especiales características que concurren en este bien demanial en cuanto: destinado exclusivamente a unos usos, los portuarios, que están plenamente previstos y determinados por la actividad planificadora, y que se prestan por los particulares con base en ella, a cuyo efecto se les hace la cesión del aprovechamiento del demanio.

Con este tratamiento singular de las concesiones portuarias, el TRLP pretende que el concurso sea la regla general, pero regula un «trámite» específico de concurrencia competitiva (que, en realidad, como dice la Sentencia es un auténtico procedimiento), en el que se permite que los particulares presenten proyectos para las distintas actividades que se pueden desarrollar en el dominio público portuario sin más limitación que la contenida en la planificación portuaria.

Ahora bien, conforme a la regulación que hace el artículo 86 de este procedimiento, cuando un particular presenta una solicitud se anuncia su apertura, pero los demás interesados no conocen el contenido del proyecto (el artículo 85 exige la confidencialidad de los proyectos) ni la Administración ha podido fijar criterios de preferencia al tratarse de un procedimiento iniciado a instancia de parte.

Para evitar que esta regulación del artículo 85 conduzca a una «inadmisible arbitrariedad», la Sentencia lo interpreta, en conexión con el artículo 86, en el sentido de que solo si las propuestas que se presentan son para actividades distintas la Administración podrá determinar (sin necesidad de publicar baremo alguno) a cuál de ellas, según los intereses portuarios a los que responden, se le da preferencia, pero que si las propuestas presentadas son para una actividad igual o similar deberá siempre convocarse un concurso.

En palabras del Tribunal Supremo: «en aquellos supuestos en los que iniciado el procedimiento de competencia de proyectos se presenten varias solicitudes, lo primero que deberá decidir la autoridad portuaria es si en esas propuestas se trata proyectos de igual o similar interés portuario, porque en esos casos, es obligado transformar el procedimiento de competencia de proyectos en concurso».

En realidad, lo que hace la Sentencia es extender a cualquier otorgamiento de concesión portuaria para la que no se requiera ab initio la convocatoria de concurso lo previsto expresamente por los artículos 85.1 y 86.1 del TRLP para las concesiones relativas a las terminales de pasajeros o de manipulación y transporte de mercancías de uso particular, para las que exige la convocatoria de concurso «cuando en el trámite de competencia de proyectos … se presenten varios proyectos alternativos de igual o similar interés portuario».

En definitiva, conforme a esta interpretación del Tribunal Supremo, para otorgar concesiones portuarias deberá seguirse el procedimiento de concurso, tal como aparece regulado en el artículo 86 del TRLP:

cuando se trate de los supuestos de concesiones previstas el artículo 85.1 su número 1; y

cuando, tras iniciarse un procedimiento de competencia de proyectos, se presenten otras propuestas de proyectos con el mismo objeto.

Es interesante señalar, por último, al llevar a cabo esta nueva interpretación de los preceptos del TRLP, que no había sido instada por la Administración recurrente, la Sentencia incurre en la paradójica situación de que si bien «estima» la cuestión que reviste interés casacional objetivo tal ésta había propuesto (el procedimiento de competencia de proyectos no se rige por la legislación de contratación pública sino por el TRLP y, supletoriamente, por la legislación de Costas), desestima, sin embargo, el recurso de casación por entender que la anulación que declaró la Sentencia de instancia era procedente (aunque lo fuera por razones que exceden de la cuestión planteada).

Con ello se ponen de manifiesto las deficiencias de la reforma del recurso de casación introducida por la Ley Orgánica 7/2015, que no solo no sirve para garantizar la tutela judicial del recurrente sino que tampoco ha probado ser un buen cauce para la creación de doctrina jurisprudencial que pretende, pues son muchos los casos, como éste, en los que el Tribunal Supremo se ve obligado a hacer malabarismos para poder «escaparse» del estrecho corsé que le impone la cuestión que reviste interés casacional objetivo fijada en el Auto de admisión.