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El Tribunal Supremo determina los límites de la deducción del fondo de comercio en operaciones de fusión

20 de enero, 2023



El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 19 de diciembre de 2022 (rec. núm. 7236/2020), analiza en casación cómo ha de valorarse el fondo de comercio generado en una operación de fusión por absorción, a efectos de determinar la cantidad objeto de deducción fiscal resultante de tal operación.

En este caso, una entidad —dominante de un grupo fiscal—, tras realizar una operación consistente en la absorción de dieciocho entidades mercantiles, incorporó en las declaraciones del impuesto sobre sociedades del ejercicio en el que se realizó la fusión y del siguiente, un ajuste negativo por el concepto deducción del fondo de comercio, fondo que procedía exclusivamente de una de las entidades absorbidas sobre la cual, en el momento de la fusión, la absorbente tenía una participación del 49,99%, perteneciendo el resto del accionariado a dos entidades que también fueron absorbidas en el proceso de fusión.

En ese contexto, el Tribunal Supremo dirime si, en las operaciones en que una sociedad absorbe en unidad de acto a varias sociedades respecto de las cuales no posee una participación previa, pero sí que existe dicha participación previa entre las sociedades absorbidas, siendo ésta superior al 5%, y habiéndose satisfecho por ella un precio superior al valor de los fondos propios, resulta de aplicación el régimen establecido en el art. 89.3 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, resultando deducible en el impuesto sobre sociedades de la entidad absorbente el correspondiente fondo de comercio, con el límite de la veinteava parte.

A este respecto, la sentencia de la Audiencia Nacional objeto de recurso —en línea con la regularización propuesta por la inspección—, únicamente admite la deducibilidad del fondo de comercio por aquella parte correspondiente a la participación que la entidad absorbente tenía antes de la fusión sobre la absorbida de la que procede en fondo de comercio, descartando la posibilidad de tener en cuenta aquella otra parte correspondiente a la participación que en dicha entidad tenían otras entidades que, finalmente, también fueron absorbidas en unidad de acto.

Pues bien, el Alto Tribunal, analizando lo dispuesto por el artículo 89.3 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en la redacción aplicable ratione temporis, destaca los siguientes extremos:

— El espíritu y la finalidad del precepto es evitar y corregir la doble imposición que puede derivarse de una operación de fusión como consecuencia de una primera tributación por las plusvalías latentes y el fondo de comercio en sede de la sociedad transmitente.

— Atendiendo a una interpretación literal de dicho precepto es evidente que éste parte, para su aplicación, de la premisa de que se produzca la anulación de una participación previa de la entidad adquirente en la transmitente, que se producirá, generalmente, como consecuencia de la disolución sin liquidación de la entidad transmitente. Pues bien, para corregir la doble imposición derivada de la tributación de los anteriores titulares de las participaciones de la entidad transmitente —absorbida— con ocasión de la transmisión de su participación a la entidad adquirente, el precepto analizado atribuye determinados efectos fiscales a la «diferencia de fusión», como es la generación de un fondo de comercio deducible con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe.

Ahora bien, el precepto condiciona los efectos fiscales de la imputación de la diferencia de fusión y la deducibilidad fiscal de la amortización del fondo de comercio de fusión, a la concurrencia de una serie de requisitos. Por lo que aquí interesa, exige como condición que la participación de la entidad adquirente —absorbente— en la entidad transmitente —absorbida—, sea igual o superior al 5 por 100 y, además, que esta participación sea previa a la fusión.

— Por otra parte, si acudimos a una interpretación finalista del precepto, ha de tenerse en cuenta que el citado artículo 89.3 pretende corregir la doble imposición en casos como el examinado, en que se produce la anulación de la participación de la entidad absorbente en la entidad absorbida, pues la sociedad beneficiaria, al anular su participación en la sociedad transmitente, no recibe a cambio otras participaciones que, en su caso, puedan dar lugar en el futuro a la deducción por doble imposición —artículo 30 del texto refundido—, lo que exige que su participación en la sociedad transmitente sea previa a la fusión.

De acuerdo con lo anterior, la interpretación del precepto objeto de controversia conduce a la conclusión de que tal artículo no permite tener en cuenta el porcentaje de participación que poseían otras entidades absorbidas por la obligada tributaria adquirente sobre la entidad de la que procedía el fondo de comercio adquirido, cuando las operaciones de absorción se hicieran en unidad de acto, pues para la deducibilidad del fondo de comercio resulta necesario que la entidad adquirente participe con carácter previo a la fusión en el capital de la entidad transmitente en, al menos, un 5%. Por ello, teniendo en cuenta que en el caso analizado la sociedad absorbente no poseía tal porcentaje de participación en dicho momento, el Alto Tribunal desestima el recurso de casación.

Más allá de la interpretación estricta del artículo 89.3 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades que resulta de este pronunciamiento del Tribunal Supremo, cabe mencionar la interesante Sentencia del Alto Tribunal de 16 de noviembre de 2022 (rec. núm. 89/2018), cuya doctrina indica que las autoridades fiscales y los propios tribunales no pueden denegar la aplicación del régimen de neutralidad fiscal previsto para las operaciones de reestructuración empresarial por el hecho de que en ellas se aprecie la presencia de ventajas fiscales o una reducción del coste fiscal, siempre que sobre ello prevalezcan los motivos económicos válidos de la operación.

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