El TS reitera (pero matiza) su doctrina sobre las obligaciones de inspección que pueden imponerse a Airbnb

En su reciente Sentencia 2/2022, de 7 de enero, el Tribunal Supremo ha reiterado la doctrina, ya establecida por la Sentencia de 30 de diciembre de 2020 (rec. 238/2019), en virtud de la cual:
«Un prestador de servicios de la sociedad de la información de alojamiento de datos, tal como se definen en la Directiva 2000/31/CE, en la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y en la Ley nacional 34/2002, no está sujeto de manera directa a las normativas sectoriales, sino que su régimen de responsabilidad es el determinado por el artículo 16 de la citada Ley española, todo ello en los términos más detallados que se exponen en el fundamento de derecho séptimo».

Ello es así porque Airbnb (al igual que Homeaway Spain S.L.U. en el caso que dio lugar a la anterior Sentencia), es una plataforma de internet que, por sus características, se considera como un servicio de la sociedad de la información y no una agencia inmobiliaria, tal como ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (véase: Airbnb no es una agencia inmobiliaria en https://www.ga-p.com/wp-content/uploads/2020/01/Airbnb-no-es-una-agencia-inmobiliaria-1.pdf). Por consiguiente, la actividad de esta empresa queda sometida a la Directiva 2000/31/CE, de comercio electrónico, y a la Ley nacional que la transpone (Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico), y no a la normativa sectorial en materia de alojamientos turísticos. Por ello, las autoridades catalanas no pueden imponer a esta plataforma la obligación de eliminar los anuncios de las viviendas que no cuenten con el número de inscripción en el Registro de Turismo de Cataluña.

Sorprende que el Tribunal Supremo haya admitido una cuestión casacional idéntica a otra ya resuelta (la otra cuestión sobre la que se pronuncia —requisitos que debe cumplir el prestador de servicios para considerarle establecido en España—, está aclarada, como reconoce la Sentencia, por el considerando 19 de la Directiva).

El Auto de Admisión señaló, sin embargo, que la cuestión que presentaba interés casacional objetivo consistía «en reafirmar, reforzar, completar y, en su caso, matizar o corregir, nuestra jurisprudencia sobre el régimen jurídico de los prestadores de servicios de la sociedad de la información y su responsabilidad, con especial proyección en el ámbito de las viviendas o alojamientos turísticos». Pues bien, siguiendo este propósito la Sentencia viene a matizar, en realidad, su doctrina anterior pues, aunque la respuesta a la cuestión que reviste interés casacional se mantiene invariable, añade un «razonamiento adicional» que la modula (FJ 8, último párrafo).

En este razonamiento, la Sentencia señala la posibilidad —reconocida por la Directiva e incorporada por la ley española—, de que los Estados introduzcan excepciones a la libre prestación de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, siempre que se trate de medidas necesarias por diversos motivos: entre otros, dice la Sentencia, los referidos «al orden público, la salud pública y otros entre los que se encuentra la protección de los consumidores».

Sin embargo, añade el Tribunal Supremo, para ello es necesario que se siga el procedimiento descrito por tales normas, «consistente en síntesis en la notificación de los Estados miembros de la intención de adoptar la medida de que se trate al Estado miembro en cuyo territorio esté establecido el prestador del servicio y a la Comisión Europea, sin que en este caso exista constancia de haberse seguido el indicado procedimiento, lo que, como señala la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2019 (apartados 96 a 99), determina la inoponibilidad de la medida». A la necesidad de seguir este procedimiento que señala la Sentencia, debe añadirse el requisito de carácter sustantivo que impone la Directiva (e incorpora la ley española), consistente en que dichas medidas sean «proporcionadas a dichos objetivos».