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En la negociación del ERTE cabe acordar medidas de descuelgue

15 de abril, 2021



En el proceso de los ERTEs, especialmente en aquellos que se basan en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, el período de consultas y el posible acuerdo con los representantes de los trabajadores alcanza una especial relevancia. Mas cabe cuestionar si, en dicho proceso y como contenido del acuerdo, es posible pactar la inaplicación del Convenio Colectivo vigente (descuelgue).

Una controversia que resuelve la Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de marzo de 2021, Jur.102220 cuando, en la negociación del ERTE, se pacta «con carácter extraordinario y como producto de la negociación colectiva habida en el seno del período de consultas», un permiso retribuido recuperable que se regirá exclusivamente por lo previsto en el citado acuerdo. Una propuesta que afecta a todos los trabajadores incluidos en el ERTE y que supone inaplicar lo dispuesto en el Convenio Colectivo, en el que se recoge, dentro de la regulación de la jornada de trabajo, la compensación de los defectos de las posibles necesidades del servicio dentro de los dos meses posteriores al mes de referencia. La impugnación cuestiona que el período de consultas del ERTE pueda servir para vulnerar el contenido del Convenio Colectivo, calificándose dicha actuación como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo adoptada mediante un procedimiento inadecuado. Y se recuerda, a estos efectos, que se considerará «nulo el pacto colectivo que modifica la regulación establecida en convenio colectivo ya que se trataría de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo» (STS de 11 de julio de 2006, Ar. 8760, FJ 5).

No es ésta la conclusión a la que llega la sentencia analizada que, si bien admite que el acuerdo firmado comporta, ciertamente, la inaplicación del Convenio Colectivo aplicable, estima que si dicho acuerdo se alcanza por los sujetos legitimados no cabe objeción legal alguna. «Es cierto que en los despidos colectivos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 8.1.e RD 1483/2012, se incluye, entre las medidas de acompañamiento, la inaplicación del convenio aplicable, conforme a lo dispuesto en el art. 83.2 ET , siempre que se haya alcanzado acuerdo con los sujetos legitimados, lo que no está previsto expresamente para los ERTES, si bien cabe señalar que ambas figuras: el ERTE regulado en el artículo 47 ET y en el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre; y la inaplicación del convenio colectivo, regulado en el artículo 82.3 ET o descuelgue, pueden adoptarse en un ERTE, siempre que se haya alcanzado acuerdo de los sujetos legitimados» (SAN de 18 de marzo de 2021, Jur.102220, FJ 8). Incluso se considera perfectamente asumible que se pacten simultáneamente el ERTE y el descuelgue del Convenio en materia de jornada, pues nada en la legislación vigente impide dicha negociación concurrente (STS de 26 de noviembre de 2014, Ar. 6757).

Prima, pues, el resultado sobre el procedimiento. Y si se negocian medidas de diferente naturaleza de forma simultánea eso no implica incompatibilidad alguna siempre que se opere siguiendo las reglas procesales y de legitimación establecidas legalmente. Puesto que «puede darse el caso de que sean necesarias todas ellas porque no baste con la adopción de algunas o, incluso, que si alguna resulta finalmente innecesaria, no sea precisamente la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada, sino las medidas de atenuación acordadas con carácter extraordinario y como producto de la negociación colectiva habida en el seno del periodo de consultas en el que las partes acuerdan la creación de un permiso retribuido recuperable que se regirá por lo pactado en el Acuerdo» (SAN de 18 de marzo de 2021, Jur.102220, FJ 8). Una importante conclusión que permite admitir la inaplicación del Convenio Colectivo o descuelgue en el seno de la negociación de un ERTE, siempre que el acuerdo haya sido alcanzado por sujetos legitimados y se cumplan estrictamente los requisitos previstos por el legislador para la sustanciación de cada una de las medidas adoptadas.

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