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¿Es posible la acumulación de acciones alternativa?

21 de octubre, 2020



1. Las expresiones «acumulación subsidiaria o eventual» y «acumulación alternativa» se utilizan indistintamente con gran frecuencia en la práctica, a pesar de que son diferentes: «como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del “en sustitución de” o “del en lugar de” la segunda» (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1992, RJ 1992/8588). La cuestión es si este tipo de acumulación está admitida en nuestro Derecho.

La doctrina mayoritaria se pronuncia sobre la inadmisibilidad de este tipo de acumulación, porque no cabe delegar en el juez la facultad de elegir la pretensión que debe ser estimada; la elección corresponde al actor, que es el que ha de señalar expresamente cuál es la acción principal que ejercita, como se deduce de los artículos 71.4 y 399.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC); y en el mismo sentido se pronunciaron, antes de la LEC/2000, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de enero de 2000 (AC 2000/640) y la Sentencia dela Audiencia Provincial de Toledo de 3 de noviembre de 1993 (AC 1993/2323). No obstante, algunos autores admiten dicha acumulación negando que en estos casos se difiera al Juez la elección de la acción que debe ser estimada, ya que, de modo análogo a lo que sucede con los supuestos de acumulación eventual, el Juez solo puede estimar una de las acciones ejercitadas, pero no la que desee, sino la que resulte fundada.

2. En nuestras Audiencias la discusión se ha planteado con frecuencia a propósito de la posibilidad de ejercitar alternativamente los juicios posesorios (antiguos interdictos) de retener y recobrar la posesión cuando aparece confuso el hecho (perturbación o despojo) que fundamenta cada uno de ellos. Para la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5ª, de 29 mayo 2007 (JUR 2007/294775), «ofrece serias dudas la admisibilidad de la acumulación alternativa de ambas acciones, dada la indefinición del petitum que las pretensiones así formuladas conllevan, remitiendo al criterio del Juez una elección que sólo a la parte interesada compete en virtud del principio de rogación, básico en nuestro ordenamiento procesal civil (art. 216 LEC); en estos casos de confusión —dice— el problema de determinar el cauce más adecuado para la solución del caso «se solventa perfectamente a través de la mencionada acumulación subsidiaria o eventual».

No obstante, otras sentencias han admitido tal acumulación alternativa con fundamento en que, en definitiva, ambas acciones (retener y recobrar la posesión) protegen el mismo hecho posesorio y su distinción no es cualitativa, sino cuantitativa, en cuanto la perturbación es un estado preliminar del despojo, por lo que existe entre ellas una unidad sustancial (ver Sentencia del Tribunal Supremo de 3 marzo 1880). La calificación jurídica de los hechos no vincula a los tribunales y, por ello —se dice—, no existe obstáculo a que, si se ejercita una de estas acciones y de los hechos resulta que procedente era la otra, se falle sobre ésta sin que exista incongruencia, ya que la identidad procesal es absoluta (ver Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 3 de enero de 2005, JUR 2005/65327; también la antigua Sentencia del Tribunal Supremo de 26 abril 1889).

3. En mi opinión, es necesario clarificar los términos que se emplean. La acumulación alternativa solo será posible en los supuestos de obligaciones de esta naturaleza. Pero incluso en tales casos la acumulación no siempre existe. Si, según el artículo 1131 del Código Civil (CC) «el obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir por completo una de éstas», sin que el acreedor pueda «ser compelido a recibir parte de una y parte de la otra», quiere ello decir que, desde el punto de vista procesal, existe una única pretensión, que se concreta cuando el deudor (o el acreedor, si así se hubiese pactado expresamente: cfr. art. 1132 CC) efectúa la elección. Y si, conforme al artículo 1133 CC, «la elección no producirá efecto sino desde que fuere notificada», resultará: (i) que en el caso de corresponder la elección al acreedor, éste no solo puede sino que debe realizarla en la demanda (el art. 399 LEC le exige expresar en ella «con claridad y precisión» lo que pide), con lo que el suplico se concretará al cumplimiento de la obligación elegida y no existirá un supuesto de acumulación alternativa; (ii) que, por tanto, sólo cuando la elección corresponda al deudor, y éste no la haya notificado con anterioridad, se dará este supuesto de acumulación inicial. Fuera de este caso —que tampoco se dará si el deudor demandado efectúa la elección, de manera principal o subsidiaria, en el curso del proceso, limitando su objeto al pronunciamiento sobre la acción elegida—, dicha acumulación, en sentido estricto, no es posible, solicitada por el actor la condena del demandado a realizar una u otra prestación, pues en nuestro ordenamiento el juez no tiene reconocida la facultad de efectuar la individualización de la acción ejercitada.

Cuestión diferente se plantea cuando las acciones así acumuladas nacen de unos mismos hechos («causa petendi») y sólo varía el título de su fundamentación jurídica. Si el «petitum» es también el mismo, no nos hallamos ante un supuesto de acumulación, sino de concurso de normas; es lo que ocurre, por ejemplo, en los supuestos de concurrencia de las acciones derivadas de responsabilidad contractual y extracontractual cuando los hechos de que nacen son los mismos, en los que se ha admitido que el actor se limite a proporcionar dichos hechos al Juzgador «para que éste aplique las normas en concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a aquellos; todo ello en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible» (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1993). En cambio, me parece dudoso que se plantee la misma situación en la acumulación de los interdictos de retener y recobrar la posesión a que antes me refería cuando no se aprecia con claridad si el hecho en que se fundamenta la acción es la perturbación o el despojo; aunque los hechos sean los mismos, el «petitum» es diferente y el problema que la concreción de aquéllos (perturbación o despojo) pueda plantear se soluciona —como dijo la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5ª, de 29 mayo 2007, antes citada— con el expediente de la acumulación eventual o subsidiaria.

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