¿Es posible la acumulación de acciones cuando en una de ellas existe un pacto de sumisión a arbitraje?

Cuando se pretenda ejercitar una demanda frente a varias personas sometidas unas al fuero judicial y otras al arbitral, o acumular dos acciones frente al mismo demandado cuando en una de ellas existe sumisión al arbitraje, habrá que tener en cuenta:

1) En primer lugar, puede tratarse de un caso de litisconsorcio pasivo necesario porque, por razón de lo que sea objeto del juicio, la tutela jurisdiccional solicitada sólo puede hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados (art. 12.2 Ley Enjuiciamiento Civil). Si así fuera, la relación jurídica sustantiva deducida en juicio será única (y, por tanto, inescindible) y fundamentará una única acción, por lo que «todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa». El mandato se fundamenta en principios básicos (el principio de audiencia bilateral y la interdicción de la indefensión), por lo que su incumplimiento, que afecta al orden público, puede ser apreciado de oficio por el juez (o por el árbitro).

La consecuencia es que no puede dividirse la pretensión, ejercitándola frente a un demandado ante los tribunales y frente a otro en el arbitraje. Como dijo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 febrero 2003 (JUR 2004/14182), se trata de «una cuestión en la que entran en juego, por una parte, la necesidad de no dividir la continencia de la causa para evitar la fragmentación del pleito y generar la posibilidad de resoluciones contradictorias (cuestiones de litisconsorcio pasivo necesario), y por otra cuestiones relativas a la naturaleza especial del arbitraje, como mecanismo para solución de controversias de naturaleza especial que tiene como presupuesto inexcusable la voluntad expresa de las partes de someterse al mismo en virtud de la autonomía de la voluntad, y —dada la naturaleza contractual de dicha sumisión— la imposibilidad de vincular a un tercero que no fue parte en el pacto de sumisión a arbitraje (cuestiones de relatividad del pacto de sumisión a arbitraje)». Y «(a)nte tal situación de discrepancia y la inviabilidad de dividir la continencia, ha de tenerse en cuenta que el arbitraje es un sistema alternativo de dirimencia de conflictos, frente al modo general o común que se desarrolla en el ámbito jurisdiccional, ante los jueces y tribunales (Poder Judicial), por lo que en el caso a debate el procedimiento se siguió acertadamente ante los Tribunales ordinarios» (SAP Gerona de 14 febrero 2002, JUR 2002/125253). Es decir, en estos casos se priva al convenio arbitral de fuerza atractiva (o extensiva) residenciando ambas acciones en la vía judicial.

2) En segundo lugar, podemos encontrarnos ante un supuesto en el que el actor acumula las acciones que tiene frente a varios sujetos, unos sometidos a los tribunales y otros al arbitraje (acumulación subjetiva), o frente a un mismo demandado cuando en la relación jurídica de que nace una de las acciones acumuladas existe sumisión a arbitraje (acumulación objetiva).

En la acumulación subjetiva el artículo 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) exige que entre las acciones «exista un nexo por razón del título o causa de pedir», entendiéndose que «el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos»; esta conexión, en cambio, no se exige en la acumulación objetiva, en la que el único requisito es que las acciones no sean incompatibles (art. 71.2 y 3 LEC). Y en ambos casos impone la ley que «el Tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas…» (art. 73.1-1º LEC).

En estos supuestos no se deduce en juicio una relación sustantiva única inescindible, sino varias relaciones que, no obstante su conexión (en el caso de acumulación subjetiva; con más razón en la acumulación objetiva en la que tal conexión no se exige), ontológicamente se pueden separar, por lo que cada una de las acciones puede someterse a su fuero propio (tribunales y arbitraje). La cuestión se plantea en la acumulación subjetiva a la hora de ver si, a los efectos de determinar el fuero, prima la conexión entre las acciones, que justifica la acumulación con el fin de evitar sentencias contradictorias, o la exigencia de que quien las debe decidir tenga jurisdicción y competencia para conocer de ellas. Y en el primer caso, si la competencia para conocer de ambas acciones se atribuye al juez o a los árbitros.

a) A juicio del Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 145/2017, de 25 de abril (JUR 2017\201136), «la acumulación de acciones sólo resulta posible en el caso de que el Juzgado sea competente (y, previamente, tenga jurisdicción) para conocer de cada una de las acciones intentadas, pues otra solución supondría un grave quebranto de los principios procesales más elementales, a saber, que conforme al artículo 238.1 de la LOPJ y el artículo 225.1 de la LEC, será nula de pleno derecho la sentencia que sea pronunciada por un tribunal con falta de jurisdicción y, es evidente que, en el supuesto que nos ocupa, el Juzgado de Primera Instancia, por renuncia expresa de la mercantil actora a la jurisdicción ordinaria…, carece de jurisdicción para conocer de la controversia».

b) No obstante, si bien se observa, a diferencia de lo que ocurre cuando ambas acciones se ejercitan en procesos diferentes dentro de la vía judicial, el riesgo de sentencias contradictorias no podrá subsanarse a posteriori, a través del expediente de la acumulación de procesos (no es posible acumular un procedimiento judicial y otro arbitral). Por ello habría que preguntarse si la opción por la separabilidad de las acciones no debe excluirse por lo menos en los casos de conexión cualificada, como pueden ser los de prejudicialidad. En tal sentido se pronunció la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 febrero 2003 (JUR 2004/14182), citada anteriormente: «(…) [dado que] no se ha denunciado ni existe indebida acumulación de acciones, no cabe la solución de escindir el pleito tal como ha sido configurado subjetiva y objetivamente, debiendo mantenerse el litigio en el ámbito jurisdiccional so pena de dividir la continencia de la causa, que se produciría de derivar hacia la sede arbitral la declaración de la existencia de la deuda social, que es presupuesto de la pretensión dirigida frente al administrador». Y el Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2ª, de 18 de marzo de1999 (AC 1999/3923), incluso parece ir más allá generalizando para todos los supuestos de acumulación la doctrina que antes veíamos aplicable a los casos de litisconsorcio necesario: «cuando una de las partes que celebraron un contrato en el que se contiene una cláusula de arbitraje interpone demanda no sólo contra la otra parte de ese contrato, sino también contra un tercero ajeno al mismo, la solución no es diseccionar el pleito, derivando una parte de éste al arbitraje —la que afecta a los contratantes— y manteniendo el litigio en el ámbito jurisdiccional para el otro demandado, pues ello comporta un proceder similar al de romper el litisconsorcio pasivo necesario o dividir la continencia de la causa».

Sin embargo, tal solución aparece excluida, incluso para los casos de conexión cualificada entre las acciones, en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 145/2017 antes citado, para el que no es obstáculo a la separabilidad la conexión entre ambas acciones (que la causa petendi de ambas acciones acumuladas se funde en unos mismos hechos) y, por ello, que el carácter inescindible de la acumulación de acciones ejercitada en la demanda impida dividir la continencia de la causa ante el riesgo de que puedan darse dos resoluciones contradictorias. Y, en concreto, para un supuesto de prejudicialidad, la excluye el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de 30 de diciembre de 2010 (JUR/2011\182838): «Es cierto que, de acuerdo con el artículo 72 LEC, cabe una acumulación subjetiva de acciones, en concreto la acción social de responsabilidad frente al administrador y la acción directa frente a su aseguradora, pues existe un nexo por razón del título o causa de pedir, ya que el presupuesto de la acción directa frente a las aseguradoras es la responsabilidad del administrador asegurado. Pero si partimos de la consideración de que no era necesaria la acumulación, sino que se trata de una facultad del actor, no puede convertirse dicha acumulación en una artimaña para eludir la aplicación de la cláusula de sumisión a arbitraje».