¿Escisiones societarias sometidas a condición suspensiva?

La Resolución de 8 de junio de 2021 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, lo niega:

«Ciertamente determinados acuerdos sociales sujetos a condición pueden inscribirse (cfr. Resolución 13 de diciembre de 2017, respecto de un poder condicionado). La cuestión que debe plantearse es si puede inscribirse una escisión sujeta a condición suspensiva, cuyos efectos no se producirán, aun cuando lo sea con carácter retroactivo, hasta que la condición se cumpla. La confluencia de consentimientos negociales existe desde que las juntas generales de ambas sociedades acuerdan la escisión, artículos 40 y 73 de la Ley sobre modificaciones estructurales, pero sólo implica que desde ese momento las sociedades participantes están vinculadas entre sí por el contenido del acuerdo, haya existido o no previo proyecto de fusión (artículos 1254 y 1261 del Código Civil). Pero los plenos efectos de la escisión sólo se alcanzan al culminar el procedimiento previsto por el legislador mediante la escrituración del acuerdo y su inscripción en el Registro Mercantil, artículo 46 de la Ley sobre modificaciones estructurales, momento en que el negocio despliega su eficacia en el ordenamiento y es plenamente oponible frente a cualquiera. Por lo tanto, si el acuerdo de escisión se sujeta a condición suspensiva, dado que los peculiares efectos de esta modificación estructural no se despliegan sino desde que el evento condicional se cumpla, no podrá inscribirse sin que se acredite su cumplimiento».

Pero la decisión no es evidente. El artículo 46 de la Ley 3/2009, de Modificaciones Estructurales (LME) que la Resolución cita con especial énfasis, no dice nada en contrario, y únicamente se preocupa de recordar que la inscripción registral es constitutiva de la escisión. También lo es de la hipoteca, y ésta puede inscribirse bajo condición suspensiva. El artículo 47 LME (inimpugnabilidad) se refiere a otro supuesto de hecho, y no tiene que ver con la posibilidad de que la escisión permanezca en estado latente mientras la condición se cumple o no. La aplicación analógica del artículo 23 de la Ley Hipotecaria permitiría que el cumplimiento de la condición se determinara registralmente ex post por medio de una nota marginal. Sin embargo, la doctrina de la Dirección General debe aceptarse por la prudencia que la decisión comporta. En una situación de titularidad sobre activos específicos y registrados, puede tolerase socialmente un estado de incertidumbre sobre si el derecho condicionado existirá finalmente o no. El impacto frente a terceros de esta incertidumbre es escaso, y los interesados ya pueden cuidarse de sus intereses por sí mismos. No así en la constitución y disolución de sujetos de derechos (sociedades), pues el conjunto de efectos jurídicos que derivan de su existencia constituye una red que se expande a terceros que no están en condiciones de tener que revisar ordinariamente los asientos del registro. Es socialmente menos costoso que la inscripción llegue ya limpia al Registro Mercantil.