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Fichar por otro compañero en el trabajo: sí, pero no

15 de septiembre, 2022



Curiosa decisión la de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2022, Jur. 261196 en la que la empresa decide despedir al trabajador al constatar que éste ficha por otros compañeros e incluso llega a inutilizar la cámara que graba dichos fichajes colocando un adhesivo. Estos hechos fueron grabados con una cámara de seguridad instalada en el pasillo, despidiendo la empresa porque el Convenio Colectivo aplicable considera tal actuación dentro de las infracciones muy graves al comportar un fraude de ley y una conducta desleal hacia la empresa que determina esta máxima sanción laboral.

La decisión, más fáctica que jurídica, no resulta clara. El Juzgado de lo Social declara nulo el despido y condena a la empresa al abono de una indemnización por daños y perjuicios (en este caso, con una cuantía de 6.251 euros). Fundamenta su decisión en la ausencia de sospechas previas que explicaran la instalación de una cámara oculta y recuerda la doctrina de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos López Ribalda I en la que se advierte que no toda sospecha legitima una vigilancia excepcional como es la que se deriva de la instalación de una cámara oculta, sino que es necesario que medie una previa conducta muy grave o un notable perjuicio para la empresa. Considera que ha existido una vulneración de los derechos fundamentales (honor, intimidad, propia imagen, tratamiento de datos) y de lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LO 3/2018). Por su parte, el recurso de la empresa se basa en que la ilicitud del medio de prueba no debería dar lugar a la nulidad sino a la improcedencia del despido por ausencia de causa. Finalmente, la sentencia dictada en suplicación aclara que, estando la empresa «de acuerdo en la obtención ilícita de la prueba vulneradora del derecho fundamental del trabajador demandante», debe valorarse únicamente la calificación del despido. Y, así, eliminando los efectos de la prueba obtenida ilícitamente, la conclusión es la nulidad del despido y no su improcedencia, que sería consecuencia de la falta de acreditación de un incumplimiento contractual. Por su parte, el recurso de casación para unificación de doctrina valora que otros pronunciamientos judiciales han admitido ya que la consideración como medio excesivo de la grabación por parte de la empresa no «arrastra» la nulidad del despido pues la extinción contractual no responde a una causa vulneradora de un derecho fundamental y, una vez eliminados los hechos acreditados mediante la grabación de vídeo, no se constata la existencia de causa para el despido lo que, en definitiva, supone la improcedencia del despido.

La citada sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2022 parte de una premisa inicial y es que el Tribunal Constitucional estima que un despido no es necesariamente nulo por el hecho de que venga basado en una fuente probatoria que haya comportado la vulneración de derechos fundamentales (Sentencia del Tribunal Constitucional 61/2021). Esto es, no existe un derecho constitucional a la calificación del despido como nulo en estos casos. Pero la Sala de lo Social del Tribunal Supremo decide no decidir. Teniendo en cuenta que, en este caso concreto, el Juzgado consideró acreditado (sin que la empresa lo recurriera) que no constaba sospecha o antecedente alguno que justificara la instalación de una cámara justo al lado de la máquina en la que fichan los trabajadores el control de su horario laboral, puesto que no se acredita que el trabajador despedido u otro trabajador hubiera sido amonestado o llamado al orden y que la conducta sancionada solo es conocida, precisamente, merced a esa vigilancia invasiva e ilícita, parece evidente que «mientras que la sentencia recurrida aprecia la conexión entre ambos elementos, la referencial omite esa valoración. En tales condiciones consideramos inexistente la contradicción doctrinal e imposible unificar doctrina de modo que considerase adecuada la misma calificación del despido en uno y otro supuesto» (FJ 5). Porque —algo que ya había sido advertido en otras sentencias— «la determinación de en qué medida concurre la “conexidad” entre la vulneración de derechos fundamentales y el despido es cuestión tributaria de la valoración de cuantas circunstancias concurran» (FJ 5). En consecuencia, no se aprecia contradicción entre los pronunciamientos comparados y «la posibilidad de que un recurso admitido a trámite finalice con una resolución mediante la cual se concluye que concurre una causa de inadmisión es acorde con nuestra jurisprudencia» (FJ 5). Una solución posiblemente lícita pero carente de justificación desde una perspectiva de economía procesal que podía haber sido resuelta inadmitiendo el recurso por falta de contradicción.

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