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Garantía real constituida en fase de convenio si se abre luego la fase de liquidación del concurso

5 de noviembre, 2019

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, 1ª, 1874/2019, de 23 julio, resuelve un interesante supuesto con una doctrina para la que no cita precedentes, lo que pronostica que se está tratando un tema nuevo en materia de garantías reales en el concurso. Pero el supuesto es muy simple, y puede ser muy común. Un crédito calificado en el concurso como ordinario o privilegiado general mejora de rango, una vez aprobado el convenio, porque deudor y acreedor acuerdan constituir una garantía real para el pago. Es indudable que la operación no es nula, porque en este momento ha «cesado la eficacia del concurso», de conformidad con el artículo 133 de la Ley Concursal (LCon). Pero también es casi intuitivo que el acreedor no puede mejorar sus expectativas de pago, abierta luego la fase de liquidación, porque el crédito ha quedado congelado en su rango al aprobarse la lista de acreedores (cfr. arts. 94, 100.3, 97.1, 97 bis LCon). Esto fue lo que ocurrió en el caso. Según la Audiencia Provincial, el crédito no puede pretender en liquidación la condición de privilegiado. La doctrina es buena, y no podría ser de otra forma, pero sugiere cuestiones. Es indudable que esta regla no se aplica al nuevo crédito postconcursal concedido por el antiguo acreedor, que, siendo deuda de la masa, es también deuda que por lógica puede estar garantizada con garantía real. Es también seguro que esta garantía postconcursal de un crédito concursal no puede ser rescindida por medio de la rescisoria concursal, pero sí por la acción pauliana ordinaria, por los acreedores en fase de convenio y por la administración concursal abierta la liquidación. Pero, sobre todo, plantea el problema de que la garantía haya sido ejecutada para pago antes de la apertura de la fase de liquidación. No servirá la salvaguardia del artículo 162.2 LCon (que se refiere al cobro parcial) si con la ejecución el acreedor ha cobrado enteramente su crédito o ha acordado dación en pago. Pero en realidad, éste no es un problema específico de las garantías reales postconvenio, sino propio de toda satisfacción voluntaria de acreedores en fase de convenio cuando luego se abre la liquidación. Parece que los acreedores restantes y la administración concursal, en su caso, dispondrán de legitimación para recuperar este pago como un pago sobrevenidamente indebido. Hay un extremo del Derecho de prescripción que hace la cosa interesante.

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