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Jornadas perdidas por COVID y su recuperación

18 de diciembre, 2020



Son muchas las empresas que han adoptado medidas de adaptación a la pandemia, primero, como consecuencia del estado de alarma (o de ambos estados de alarma), y, después, en respuesta al período de desescalada. Cuando la empresa (entidad bancaria) plantea a sus trabajadores recuperar en un período concreto (mes de diciembre) las tardes dejadas de trabajar durante la vigencia del estado de alarma y confinamiento se discute si dicha decisión constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo —nula, en su caso, por obviar todo el procedimiento pertinente— o si, por el contrario, supone un ejercicio legítimo del ius variandi empresarial residenciado en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, LET) y, por tanto, en la capacidad que tiene el empresario de distribuir una parte de la jornada irregularmente. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de noviembre de 2020, Ar. 348991 opta por esta última solución y se distancia de la primera con base en dos consideraciones, una jurídica y otra fáctica.

En cuanto a la primera, recuerda la jurisprudencia social dictada en torno al artículo 41.2 LET señalando que «sólo los cambios en las condiciones de trabajo que tengan carácter sustancial quedan sometidos al procedimiento previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores….No cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso habrá que analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración» (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2018, Ar. 1746, FJ 5).

Por lo que se refiere a la segunda, la situación fáctica propicia la decisión adoptada. No en vano, en la empresa existen algunos trabajadores que prestan servicios uno o dos días en jornada partida, aunque la jornada general sea continuada. En virtud de un acuerdo, se determina que, en el supuesto de que los días señalados como de jornada partida coincidan con festivo o no sean trabajados por causa diferente a la de vacaciones, baja o permiso, deberá trabajarse otro día con dicho tipo de jornada dentro de la misma semana. Ahora bien, si fuera necesaria otro tipo de recuperación, podrá realizarse de conformidad con las reglas de flexibilidad horaria, siempre que se trabaje el total de jornada anual.

Pues bien, con motivo de la crisis sanitaria la empresa adoptó una decisión en el seno de la comisión de salud laboral, valorada positivamente por la representación de los trabajadores. Se procedería a suspender la realización de las dos tardes semanales y el caudal horario se recuperaría, atendiendo a las necesidades de la empresa, a lo largo de este propio año 2020 o durante el año 2021. Una vez reanudada la actividad ordinaria, y tras diferentes reuniones sin acuerdo con los representantes de los trabajadores, la empresa dispone la recuperación de las jornadas perdidas, con la realización de una tarde de trabajo adicional en el mismo horario que la tarde ordinaria de jornada general, si bien en un día distinto. Esta decisión empresarial, estima la decisión judicial analizada «lejos de constituir una modificación sustancial de condiciones de trabajo adoptada prescindiendo de la tramitación prevista al respecto en el art. 41.4 E.T, constituye un ejercicio legítimo del ius variandi empresarial, amparado no sólo en el art. 34.2 E.T (téngase en cuenta que se están redistribuyendo 19 horas, cuando la jornada anual es de 1.560 horas), sino en el propio Acuerdo de empresa» (Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de noviembre de 2020, Ar. 348991, FJ 3).

Ayuda sobremanera en este supuesto la posible analogía, ya constatada en el acuerdo de empresa, entre las tardes que no se pueden realizar por festivos y aquellas que se suspenden como consecuencia de la pandemia. Condiciona esta decisión el hecho de que las consecuencias de la recuperación y las condiciones de la misma ya hubieran sido constatadas con anterioridad. Y sirve de apoyo sólido la interpretación efectuada por la jurisprudencia sobre la naturaleza sustancial de la modificación de una condición laboral asimismo sustancial. Mas el límite entre la distribución irregular de jornada como contenido del ius variandi y la alteración sustancial de la jornada del trabajador no siempre permite una solución tan equilibrada entre lo fáctico y lo jurídico, ni siquiera aunque la «cantidad» horaria a distribuir —como ocurre en el supuesto analizado— resulte insignificante —un 1,21% del total—.

 

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