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¿La ejecución hipotecaria como ejecución de sentencia declarativa?

23 de febrero, 2021



1. Muchas entidades bancarias, que no podían acudir al ejecutivo hipotecario en virtud del régimen de nulidad de cláusulas de vencimiento anticipado, tuvieron la ocurrencia de «ejecutar» la hipoteca por vía de juicio declarativo, pero peticionando en la demanda que la «ejecución» se hiciera por el procedimiento hipotecario típico, y no por el general de ejecución de sentencias, porque en este último caso sólo dispondrían de la anotación preventiva de embargo que se anota cuando el juez despacha ejecución, y no de la hipoteca previa, con su rango histórico, anterior a cargas que sin embargo fueran preferentes frente a la anotación.

2. El Tribunal Supremo ha venido a poner fin a estas ilusiones en su Sentencia 39/2021, de 2 febrero: «Excede del contenido propio de la sentencia declarativa de condena incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para su ejecución en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente aquello a lo que se le ha condenado. Habrá de ser el acreedor quien, mediante la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva, inicie un procedimiento en el que se decidan todas las peticiones que sobre la ejecución se susciten. Aunque la entidad demandante es acreedora hipotecaria, y la hipoteca subsiste, ha optado por reclamar el cumplimiento del crédito en un procedimiento declarativo y va a obtener una sentencia de condena dineraria que, como tal, podrá ejecutarse conforme a las reglas generales de la ejecución ordinaria, de modo que esta sala, al no ser juez de la ejecución, no puede pronunciarse sobre la subasta de la finca hipotecada».

3. Pero observad ahora la previsión que al respecto ya tuvo en 1965 el comisionado que redactó el Article 9-501 del Uniform Commercial Code de USA:

«Cuando el acreedor garantizado con derecho real has reduced his claim to judgement, the lien of any levy que pueda ser realizada sobre el activo gravado relates back to the day of perfection of the security interest».

No está clara la forma de conseguir en España este relating back dado el formalismo procesal de las leyes españolas.

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