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La junta general de una sociedad de capital no cotizada no tiene la consideración de órgano de gobierno y administración a los efectos del régimen contenido en el Real Decreto-ley 8/2020

16 de diciembre, 2020



Se presentaron a inscripción en el mismo Registro Mercantil escrituras de elevación a público de determinados acuerdos adoptados en la junta general de dos sociedades de responsabilidad limitada celebradas el 2 de junio de 2020. En ambos casos la registradora decidió no practicar la inscripción solicitada. Uno de los motivos esgrimidos fue que, en su opinión, a falta de previsión estatutaria, la posibilidad de adoptar acuerdos por escrito y sin sesión se admite por la Ley únicamente en lo que respecta a los órganos de administración, pero no en lo que concierne a la junta general (cfr. art. 40, apartados 1 y 2, del Real Decreto-ley 8/2020, en la redacción vigente al momento de celebrarse la junta).

Mediante dos Resoluciones de 19 de noviembre de 2020 (BOE de 7 de diciembre) la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) confirmó el defecto indicado y desestimó los recursos interpuestos.

A este propósito comenzó por recordar que, ya bajo la redacción originaria del artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020, cabía dudar si esa posibilidad de adoptar acuerdos sociales mediante votación por escrito y sin sesión —prevista literalmente para «los órganos de gobierno y de administración» de las personas jurídicas mencionadas en el precepto— era aplicable a las juntas generales de las sociedades de capital. De hecho, atendiendo a una interpretación literal y sistemática, debía concluirse que tal forma de adopción de acuerdos sociales (que la DGSJFP califica de «excepcional») quedaba circunscrita —ya bajo aquella primera redacción— a los acuerdos del órgano de administración de las sociedades de capital, sin que pudiera extenderse a la junta general de socios (conclusión que, con argumentos en buena medida similares a los ahora empleados por la Dirección General, ya se propuso en el documento publicado en esta web el 26 de marzo de 2020 —https://www.ga-p.com/publicaciones/— y titulado: «¿Son las juntas generales de las sociedades de capital no cotizadas “órganos de gobierno y administración” a los efectos del régimen excepcional de celebración y de adopción de acuerdos?»).

Las Resoluciones reseñadas ofrecen un conjunto de razones para sustentar esta interpretación de la versión originaria del artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020. Y, así, recuerdan que los términos empleados en el citado precepto cobran sentido si se repara en que se refieren, tanto al órgano de administración de las sociedades mercantiles (denominación que, en puridad, corresponde al órgano de gobierno de las mismas), como a los órganos de gobierno de otras personas jurídicas. Por ejemplo, al aludirse —apartados 1 y 2— exclusivamente al consejo rector de las sociedades cooperativas se está excluyendo que la norma sea aplicable a la asamblea general de las mismas, por lo que no tendría sentido incluir en el ámbito del mismo precepto a la junta general de las sociedades mercantiles, que es el órgano equivalente en la estructura de estas entidades a dicha asamblea. Por otra parte, en el apartado 3 del mismo artículo 40 se emplea el término «órganos de gobierno» para referirse al órgano competente para formular las cuentas anuales, que en las sociedades de capital es únicamente el órgano de administración. Y en el propio apartado 2 de dicho precepto la adopción de acuerdos mediante votación por escrito y sin sesión se vincula con la solicitud de dos miembros del órgano, de modo que, al tomarse en consideración a los solicitantes por cabezas y no por su participación en el capital social (como sería lógico de tratarse de la junta general), se hace patente que se está aludiendo al órgano de administración. A todo lo cual debe añadirse que cuando el artículo 40 quiere referirse de modo específico a la junta general utiliza precisamente este término (vid. apartados 5, 6, 7 y 11). Por último, no puede olvidarse que las normas excepcionales, como es el analizado artículo 40, no se aplican a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas (art. 4.2 Código Civil).

Desde luego, la idea de que la junta general de una sociedad de capital no cotizada no constituye un órgano de gobierno a los efectos del artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020 debe mantenerse aun después de las diversas modificaciones sufridas por dicho precepto. Y ello porque, según señala la Dirección General, la conclusión que resulta de una interpretación literal, lógica y sistemática del referido artículo 40 en su redacción originaria ha sido confirmada por el legislador mediante la modificación operada en el mismo por la disposición final 1.13 del Real Decreto-ley 11/2020. En efecto, dicha disposición final vino a introducir un segundo párrafo en el apartado 1 de aquel precepto para permitir expresamente que las «juntas o asambleas de asociados o de socios» puedan celebrarse virtualmente (por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple). Y obsérvese que esta precisión sería innecesaria si la referencia a los órganos de gobierno de la sociedad contenida en el párrafo primero del mismo apartado 1 del artículo 40 abarcara a la junta general (nótese, por lo demás, que dicho párrafo primero también fue también modificado por el Real Decreto-ley 11/2020). Y, lo que resulta aún más relevante en este caso concreto: pudiendo haberlo hecho, no se incluyó por el Real Decreto-ley 11/2020 una norma equivalente a la que se acaba de mencionar para extender a la junta de socios la posibilidad de adoptar acuerdos mediante votación por escrito y sin sesión (posibilidad que, por tanto, queda restringida, en el art. 40.2 del Real Decreto-ley 8/2020, al órgano de administración). En suma, a falta de previsión estatutaria, los acuerdos de la junta no pueden adoptarse por escrito y sin sesión al amparo de la legislación de emergencia contenida en el Real Decreto-ley 8/2020. O, con otras palabras: no cabe adoptar, por escrito y sin sesión, acuerdos que tengan legalmente el valor de acuerdos de la junta general de socios.

Ahora bien, al margen de lo anterior debe destacarse como las Resoluciones reseñadas parecen dar por supuesto que sería lícita la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión en la junta de una sociedad de capital si así lo previesen los estatutos. En un determinado momento se afirma lo siguiente: «En los supuestos en que sea admitida por vía estatutaria la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión con valor de acuerdos adoptados de junta general no habría inconveniente en que se adoptaran de ese modo manteniendo la validez de tales acuerdos, aunque no se hubieran cumplido los requisitos de convocatoria previstos en la ley y en los estatutos, siempre que —también por la misma vía escrita o, en su caso, suplida ésta por la presencia del socio de que se trate— todos los socios acuerden por unanimidad la adopción de tales acuerdos por escrito y sin reunión así como con aceptación unánime del orden del día». Ha de observarse, con todo, que el discurso de la Dirección General no es del todo claro en este extremo: ¿se está queriendo decir que, aun suponiendo que la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión estuviera prevista en los estatutos, sería necesario en todo caso el consentimiento de todos los socios para que sea posible seguir tal procedimiento? (ello parecería conectar de alguna manera con lo previsto en los arts. 248.2 de la Ley de Sociedades de Capital y 100.2 del Reglamento del Registro Mercantil, aunque no tanto con lo establecido en el art. 40.2 del Real Decreto-ley 8/2020). ¿O se está de alguna manera haciendo interferir la cuestión de la forma de adopción de los acuerdos —sin sesión— con las condiciones para que la junta se celebre con el carácter de universal? Sea como fuere, resulta difícil conocer con precisión el pensamiento de la Dirección General en cuanto a las condiciones que debería reunir una cláusula estatutaria de este tipo para resultar inscribible.

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