La prohibición de ventas en corto y operaciones similares: la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021

La Sala de lo Contencioso-administrativo (sección 3ª) del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de casación interpuesto por un hedge fund contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de junio de 2020, desestimatoria del recurso interpuesto por el fondo de cobertura que trae causa de la sanción impuesta en 2018 por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 286.6 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (TRLMV). Considera que el hedge fund incrementó su posición corta neta en acciones de una entidad de crédito cotizada con incumplimiento de la prohibición al respecto acordada por el supervisor el 12 de junio de 2017.

El hedge fund, vigente la prohibición, había reducido su posición larga sobre las acciones del banco a través de contratos por diferencias (CFD) y opciones sobre una cesta sintética de acciones con liquidación en efectivo; esto es, no vendió directamente acciones del banco para reducir su posición larga ni aumentó su posición a la baja del valor (posición corta), sino que operó con instrumentos financieros derivados que tuvieron el efecto de reducir su posición larga, de forma que el diferencial entre ambas (posición corta neta) aumentó. El resultado de esta operativa durante la vigencia de la prohibición fue que su posición corta neta sobre las acciones de la cotizada pasó del 0,38% al 0,42% y fue sancionado por ello.

El recurrente alega que su actividad de reducción de la posición larga no se incluye en el tipo infractor del artículo 286.6 del Texto refundido («La realización de operaciones que hayan sido prohibidas o limitadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en virtud de los artículos 20, 21 y 23 del Reglamento» [Reglamento 236/2012, de 14 de marzo de 2012, sobre las ventas en corto y determinados aspectos de las permutas de cobertura por impago]) por no estar comprendida esa actuación en el artículo 20 del Reglamento.

Aclara el Tribunal Supremo que «el asunto que nos ocupa no permite elaborar una jurisprudencia de alcance general sobre el tipo previsto en el artículo 286.6 del TRLMV, pues la infracción se producirá cuando se realicen operaciones que hayan sido prohibidas o limitadas por la CNMV, lo cual conecta con el contenido y alcance propio y específico de las prohibiciones fijadas en cada caso». Por tanto, no aborda la cuestión de si la prohibición contenida en el artículo 20 del Reglamento sobre ventas en corto y operaciones similares incluye en todo caso el incremento de la posición corta neta por reducción de la posición larga, ciñéndose a los términos de la prohibición acordada por la CNMV el 12 de junio de 2017.

El Alto Tribunal considera que la conducta realizada por el hedge fund recurrente vulneró esta prohibición de ventas en corto y «operaciones que creen un instrumento financiero o estén vinculadas a un instrumento financiero, y cuyo efecto, o uno de cuyos efectos, sea conferir una ventaja financiera a dicha persona física o jurídica en caso de que disminuya el precio o valor de las acciones». Estamos ante una ventaja financiera que se obtiene no solo incrementando directamente las operaciones «en corto» sino también disminuyendo la posición larga, pues en este último caso se evita la pérdida que implica el mantenimiento de posiciones largas que apuestan por el aumento de valor de dichas acciones, que es lo que hizo la entidad a través de contratos por diferencias y otros instrumentos derivados.