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Las tercerías en las ejecuciones extraconcursales. Un absurdo innecesario creado por el Texto Refundido de la Ley Concursal

14 de mayo, 2020



Personalmente he pensado siempre que la tarea de producir un Texto Refundido de la Ley Concursal (TR LC) era un esfuerzo superfluo, convencimiento que se hizo más firme desde que hemos entrado en los tiempos del COVID y estamos por entrar, si llegamos, a la transposición de la Directiva de restructuraciones, que es mucho más que eso y que requerirá una reforma de verdad de nuestro sistema concursal. El desorden de texto y de ideas se extrema cuando —¡a quien se le cuente fuera de España!— se toma nota de que este producto voluminoso y empachoso salió al mercado jurídico apenas se había publicado el régimen concursal de urgencia del Real Decreto-ley 16/2020. Dicen algunos que la refundición está muy ajustada y que se sale ganando. Yo no quiero juzgar apresuradamente, y no me pronuncio. Introduzco un ejemplo en el que a la superfluidad se le añade la absurdez material. Y no es una norma cualquiera.

Artículo 144 TR LC. Excepciones a la paralización de ejecuciones

(…)

2. El dinero obtenido con la ejecución se destinará al pago del crédito que hubiera dado lugar a la misma y el sobrante se integrará en la masa activa. No obstante, si en tercería de mejor derecho ejercitada por la administración concursal se determinase la existencia de créditos concursales con preferencia de cobro, el importe de lo obtenido al que alcance esa preferencia se pondrá a disposición del concurso.

Se trata de un añadido que no estaba en el artículo 55 de la Ley Concursal. La jurisprudencia había sostenido por lo ordinario que el privilegio de ejecutar el crédito laboral y el crédito público no otorgaba preferencia de cobro. Ahora se dice lo contrario. De forma que, como parece lógico, el producto de la ejecución es cobrado ordinariamente por el acreedor que ejecuta.

El problema está en lo que sigue. ¿Cómo y por qué va ejercitar la administración concursal una tercería de mejor derecho? ¿Es que la masa del concurso como tal tiene una preferencia de cobro, incluso los créditos de la masa posteriores al concurso? Cierto es que los créditos contra la masa son preferentes en el pago a los créditos concursales ordinarios. Pero dejando aparte que estos créditos laborales o públicos suelen ser privilegiados especiales (y preceden a los de la masa), lo sustantivo es que, aunque la ejecución se prolongara de forma que ya hubieran sido devengados créditos contra la masa, su preferencia no se puede hacer valer por medio de una tercería de mejor derecho. Conforme al artículo 614.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el tercerista ha de probar la preferencia de su crédito. Pero la administración concursal no tiene un crédito específico que priorizar, sino todos los créditos futuros, que no habrán nacido aún al momento del embargo, y que no se pueden cuantificar. En todo caso, habría que entregar la totalidad de los fondos, si no constara el carácter privilegiado del ejecutante, porque no existe en este momento una forma se saber si queda un sobrante después del cobro de los créditos prioritarios. En consecuencia, la regla residual debería haber sido la contraria: salvo que el crédito que se ejecuta sea privilegiado especial y salvo tercería de otros acreedores con rango senior, el producto de la ejecución se incluye en la masa.

Quienes deben hacer valer la tercería serán los acreedores preferentes afectados por la ejecución privilegiada. Un acreedor hipotecario, por ejemplo. Siempre que no estén integrados en el procedimiento general y sujetos a convenio. Y está claro que esta tercería no la ejercitará dentro del concurso, sino donde se ejecuta, ya sea ante la jurisdicción social o la Tesorería General de la Seguridad Social y finalmente en los tribunales civiles ordinarios. Pero lo que sí está clara es que la administración concursal no puede estar investida de legitimación por sustitución para demandar esta tercería.

Yendo más lejos de la metedura de pata del Texto Refundido, esta posibilidad de articular una tercería la tienen incluso los acreedores privilegiados que YA NO PUEDAN INICIAR UNA EJECUCIÓN SEPARADA (cfr. art. 149 del TR LC) por haberse abierto antes la fase de liquidación: conservan, empero, la legitimación (ellos, no la administración concursal) para la tercería.

El ejemplo de esta norma absurda revela cuánto coste puede tener el empeño innecesario de una refundición. Cuánto mejor hubiéramos quedado con el artículo 55 de la Ley Concursal, quedando el asunto de las tercerías fuera de la ley.

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