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Llegan las cautelares por rebus sic stantibus

18 de mayo, 2020



El 29 abril 2020, el Juzgado de Primera Instancia núm. 3º de Zaragoza ha dictado el Auto de medidas cautelares que se describe a continuación.

Aunque algunos datos de hecho no figuran en el Auto y otros se han oscurecido por quien me lo remite, parece que el pleito subyacente es un contrato de franquicia. El actor será seguramente el franquiciado, y solicita del juzgador medida cautelar inaudita parte consistente en la paralización y abstención de ejecución de determinadas garantías que el demandado dispone contra el actor. El periculum in mora resulta claro de que «en atención a la existencia de garantías firmadas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones por parte de la actora, y a disposición de la demandada, concurre, pues de ejecutarse tales por la demandada durante la tramitación del proceso, podría hacer ilusorias, las posibilidades de ejecución de una sentencia favorable a los intereses de la actora, por la dificultad de continuación en su actividad».

Lo más interesante refiere al fumus boni iuris del actor. Según el Auto:

«En el presente caso, por más que la documentación adjunta apunta la existencia de controversias en fecha anterior al inicio de la pandemia aducida y del estado de excepción decretado, es más que probable que la situación económica derivada de las medidas de cierre de establecimientos abiertos al público hayan tenido incidencia notoria en el desarrollo de la relación contractual existente entre las partes, relación que en base a los términos contractuales tiene un componente sinalagmático. No se sabe hasta qué punto ello haya podido incidir y de qué manera en tal situación, pero en principio existe un principio probatorio favorable al solicitante con base en los principios de buena fe contractual y de la cláusula rebus sic stantibus, la cual abarca la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación de un contrato si es de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad de ese contrato, cambio que según entiende el Tribunal Supremo es más probable que se dé en un contrato de larga duración, ordinariamente de tracto sucesivo, como los que nos ocupan».

No podemos juzgar si la situación existente entre las partes en conflicto proviene de la situación económica creada por el COVID-19 o de las medidas gubernamentales de cierre y prohibición de actividad que traen causa de la pandemia. No podemos juzgar si entre las partes existe actualmente un escenario de rebus sic stantibus. Seguramente el actor lo hará valer en la demanda y con toda seguridad el juez lo va a reconocer, porque el fumus de un buen derecho es un sesgo que la mente humana, cuando se da por probado, necesariamente después se acredita como verdad y no como mera alta probabilidad. Es un caso de path dependence, sesgo típico conductual que, si se conociera, se tendría más cuidado en estimar la adopción de medidas cautelares inaudita parte.

Es muy probable que la situación de conflicto COVID en este contrato sinalagmático de franquicia no se acomode a los modelos de solución rigurosísimos que viene imponiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo en aplicación de la doctrina rebus.

Tanto el sesgo conductual del que hemos hablado como la casi seguridad de que se trata de un conflicto que, de acuerdo a la jurisprudencia existente, no pasaría el filtro rebus nos ponen sobre aviso de cuál es la tendencia post COVID que va a seguirse en los tribunales.

Del Auto no se infiere que todo pleito venidero con objeto de una revisión contractual rebus sic «en el contexto del COVID-19» vaya a permitir la concesión de medidas cautelares de impago por este mismo hecho, o si ha de acreditarse un periculum in mora reforzado como en el presente caso de temida ejecución de garantías. Pero la ejecución de garantías comportará en esencia un daño económico que puede en principio neutralizarse ex post con la indemnización correspondiente. Es del mismo tipo que el daño que le seguiría al actor de tener que seguir haciendo pagos que luego pueden resultar indebidos por aplicación de la rebus, pero que pueden poner en cuestión la continuación de su actividad. El daño que el tiempo puede causar mientras se cursa el proceso principal no es un daño que «frustrara» el resultado útil de la demanda estimada, porque, como se dice, el daño patrimonial de este tipo es reversible con una indemnización. Y si el daño temido fuera (lo que no es procedente que sea en la Ley de Enjuiciamiento Civil) el riesgo de que la empresa actora se precipite al concurso antes de que se estime su demanda, la situación no sería distinta si la empresa en cuestión tuviera que hacer ahora pagos en virtud del contrato y no soportar la ejecución de garantías.

Con la anterior digresión vamos a la sustancia y a la conclusión del asunto. Como el riesgo COVID es uniforme, y no idiosincrático de una empresa, si este riesgo COVID es apariencia de buen derecho de la procedencia de la rebus, entonces, seguro, será estimada en el fondo la procedencia de la rebus. Y cualquier deudor que en el mismo entorno COVID tenga que hacer pagos regulares, podrá suspenderlos por medio de una medida cautelar, pues lo mismo da suspender pagos que suspender la ejecución de las contramedidas de que el acreedor dispone cuando le suspende pagos el deudor.

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