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Los compradores en la Oferta Pública de acciones del Banco Popular no pueden obtener ningún pago o compensación del Banco Santander, sucesor universal del primero

9 de diciembre, 2021



Según las Conclusiones publicadas el 2 de diciembre de 2021, del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el As C-410/20 (Banco Santander), la normativa europea se opone a que puedan promoverse por los compradores de acciones en la OPV de Banco Popular demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en que el folleto de la emisión contenía información defectuosa. El Abogado General considera que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de disolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, no pueden promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en que el folleto de la emisión contenía información defectuosa (art. 6 Directiva 2003/71). También es contrario a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restituir el contravalor de las acciones suscritas y de abonar intereses como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos, del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad (arts. 34, 53, 60, 63, 75 Directiva 2014/59 de restructuración bancaria).

La resolución del Abogado General es compleja y sustancialmente bien articulada. No la voy a comentar aquí, porque no es definitiva, y porque «habría mucha tela que cortar» en este asunto, incluso suponiendo la invariabilidad de estas Conclusiones. Sólo me voy a referir a un extremo de la segunda cuestión prejudicial. El juez a quo español solicita respuesta a esta pregunta. Si, cuando en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de acciones en que se dividía el capital, la normativa de resolución bancaria se opone a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a su sucesora universal, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas como consecuencia de la declaración de nulidad con efectos retroactivos en virtud de demandas de anulación por error o dolo promovidas después de la resolución de la entidad.

El Abogado General va a responder positivamente a esta duda, sustancialmente con el siguiente argumento (§§ 94, 95): «un demandante sólo tiene legitimación para ejercitar una acción de nulidad si sigue vinculado por el contrato en el momento en el que la ejercita. Al igual que sucede en las acciones de responsabilidad (por falsedad del folleto), el accionista cuyas acciones han sido amortizadas y canceladas deja de tener legitimación activa, puesto que, tras la resolución, pierde su condición de accionista. No puede alegar el efecto retroactivo de la nulidad, que sólo se producirá una vez concluido el procedimiento judicial, para subsanar que no tuviera la condición de accionista en el momento en que se inició. De lo anterior sólo cabe deducir que, en la fecha de resolución, su pasivo (del comprador) se ha devengado, con efectos retroactivos (…) Si el accionista dejase de tener esta condición a la fecha de resolución debido al efecto retroactivo de la declaración de nulidad, se pondría en cuestión toda la valoración sobre la que se basa la decisión de resolución, dado que la composición del capital forma parte de la información objetiva de dicha valoración».

Se entiende perfectamente lo que ha querido decir el Abogado General, incluso se comparte en esencia. Pero la argumentación transcrita es defectuosa. En Derecho de nulidades no es cierto que el contratante sólo tiene legitimación para ejercitar una acción de nulidad si sigue vinculado por el contrato en el momento en el que la ejercita. Tampoco es cierto que el accionista cuyas acciones han sido amortizadas y canceladas deja de tener legitimación activa, puesto que, tras la resolución, pierde su condición de accionista; entre otras razones (pero no la única: repárese además en el art. 1314 del Código Civil: el actor no puede en ningún caso cumplir con la carga de restituir al Banco Santander las desaparecidas acciones del Banco Popular, que el actor ya no conserva en su poder) porque la legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad no proviene de la condición de accionista sino de su condición de contratante comprador, y esta condición no societaria sino contractual no ha sido amortizada por la decisión de la JUR/FROB de reducir el capital social del Banco Popular a cero.

El Abogado General se opone a que en virtud de una sentencia de anulación retroactiva pueda el accionista haber dejado de serlo antes que la decisión de resolución impusiera su desaparición sobrevenida a causa de la amortización plena del instrumento de capital; y bien puede ser, pero lo cierto es que tampoco ello comportaría la pérdida de legitimación de una acción de nulidad contractual. Lo decisivo es lo que sigue: el actor (accionista), que no podría obtener (normativamente) ningún pago de la entidad bancaria concursada (resuelta) en su condición de tal accionista —porque está sujeto a sufrir el sacrificio del bail-in antes que nadie— , no puede obtenerlo tampoco mediante el ejercicio de una acción que, en virtud de su eficacia retroactiva, colocara al actor en un instante previo de su condición de accionista, y permitiera formular una pretensión de pagos frente a aquella entidad, basada en patologías del contrato por el que llegó a ser accionista. No importa el pasado previo a la condición de accionista si este pasado hubiera de ser utilizado para derivar frente a la entidad algún pago que no podría recibir de seguir siendo accionista conforme a la normativa de resolución.

Esto no quiere decir que no puedan prosperar acciones de nulidad de compras de títulos de la OPV del Banco Popular en el mercado secundario, pero siempre que su contraparte no fuera la misma entidad resuelta y vendida, de la que el sujeto no puede obtener pagos, ni siquiera con efectos retroactivos.

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