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Los titulares de equity swaps que se liquidan en efectivo carecen de legitimación para impugnar el acuerdo de la CNMV que autoriza una opa sobre las acciones constitutivas del subyacente de los swaps

26 de octubre, 2022



La sala tercera del Tribunal Supremo en su sentencia número 1232/2022, de 3 de octubre, da respuesta a una cuestión de interés casacional delimitada en el auto de admisión del recurso de 10 de noviembre de 2021, en el sentido de que «los titulares de swaps que se liquidan en efectivo y que no dan acceso a la titularidad de las acciones (valor subyacente) carecen de legitimación para impugnar ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la resolución de la Comisión Nacional del Mercado de Valores que autoriza una oferta pública de adquisición de las acciones a las que viene referido el derivado financiero».

Llama la atención el hecho de que la sociedad recurrente que había celebrado unos contratos de swap con tres entidades de crédito, lo que pretendía impugnar era el acuerdo de exclusión de las acciones de la negociación en bolsa con posterioridad a la finalización de una opa anterior, acuerdo de exclusión de fecha 4 de julio de 2019. Por otra parte, el titular de los swaps los liquidó con anterioridad a la referida fecha, por lo que carecía en nuestra opinión, con los datos que se ofrecen en la sentencia, de interés legítimo, pese a lo cual, el tribunal entra en el análisis de la legitimación activa de los titulares de swaps que se liquidan en efectivo desde un planteamiento general.

El alto tribunal, pese a reconocer en la sentencia —como también lo hace la de instancia— que el titular del swap tiene un interés económico en la evolución de las acciones de la cotizada, en la medida en que va a incidir en el resultado de su inversión, «ello no significa que el demandante estuviera legitimado para impugnar o intervenir en la OPA, porque la titularidad del equity swap no le facultaba para ello. Su interés no difiere del de cualquier inversor concernido en el éxito de sus posiciones, pero como tal inversor carece de legitimación».

Si bien la normativa de opas no incluye a los titulares de swaps que se liquidan en efectivo entre los destinarios de la opa (artículo 3 del Real Decreto de opas), puesto que es claro que no son titulares de las acciones objeto de exclusión de la negociación, en nuestra opinión la intervención de la CNMV en el proceso, en la medida en la que representa un interés público, aleja a la operación de su consideración, según entiende la sentencia, como una «relación jurídica entablada entre los tres elementos subjetivos intervinientes en la OPA», esto es, el adquirente, los accionistas a los que se dirige la oferta, y la CNMV que autoriza tanto la opa voluntaria previa como la solicitud de exclusión, relación a la que es ajena el titular de los swaps. No podemos compartir esta afirmación desde el momento en el que las consecuencias de la decisión de la CNMV inciden directamente en el resultado de la inversión instrumentada en el swap. Limitar la legitimación del titular de un interés legítimo (art. 19 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) por interpretación de la normativa de opas (si no se es titular de las acciones objeto de la solicitud de exclusión de la negociación, se carece de legitimación para impugnar un acto administrativo de la CNMV pese a que el precio de adquisición tiene consecuencias en la ejecución del contrato y las acciones perderán liquidez por la exclusión de la negociación), supone en nuestra opinión una restricción al acceso a la jurisdicción que no tiene debidamente en cuenta la existencia de un interés legítimo y el test de proporcionalidad plenamente incorporado por la jurisprudencia constitucional para la tutela de los derechos fundamentales (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Constitucional 66/1995, de 8 de mayo, 55/1996, de 28 de marzo, 270/1996, de 16 de diciembre, 186/2000, de 10 de julio, 14/2003, de 28 de enero o específicamente para el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia 140/2016, de 21 de julio).

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