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Momento preclusivo para apreciar de oficio la abusividad de una cláusula en el proceso de ejecución hipotecaria

5 de noviembre, 2018



El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4.ª, de 14 de febrero del 2017 (AC 2017\830), en lo que ahora interesa, aborda la cuestión del momento preclusivo para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual en el proceso de ejecución hipotecaria en casos en que la demanda (ejecutiva) se interpuso con posterioridad a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social y, por tanto, ya había sido modificado el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) para introducir como causa de oposición a la ejecución «[e]l carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible» (art. 695.1 4.ª).

Entiende el auto que, ciertamente, el ejecutado debe esgrimir ese motivo de oposición dentro del plazo para formular oposición a la ejecución y que, transcurrido ese plazo, habrá precluido su derecho. Pero ello no impide que pueda plantear la cuestión con posterioridad, para que, previo cumplimiento del trámite del artículo 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el juez entre a conocer de oficio sobre ella.

El problema que se plantea es determinar hasta qué momento puede el juez apreciar de oficio la abusividad de la cláusula en este proceso de ejecución hipotecaria. A juicio del auto examinado, en los procesos iniciados después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, desaparece el régimen transitorio en ella previsto (que alargaba ese momento hasta el lanzamiento) y habrá que estar a las normas generales y ver en qué momento termina el proceso y, consiguientemente, la posibilidad de declarar en su seno la nulidad de una cláusula del contrato. Y este momento, en el proceso de ejecución hipotecaria, es aquel en que se dicta el decreto de adjudicación. Por eso, concluye el auto: «Con lo dicho resulta que en un proceso de ejecución hipotecaria iniciado tras la reforma de la Ley 1/2013, la facultad de apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el mismo, dada la obligación del juez de hacerlo de oficio, termina con la realización del objeto del proceso: el decreto de adjudicación, que equivale al modo necesario para la completa adquisición de la propiedad».

La conclusión que de ello deriva es la nulidad del incidente seguido ante el juzgado con posterioridad a ese momento. Y aunque, en principio, el artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impediría la declaración de oficio de esta nulidad por la Audiencia por no haber sido solicitada en el recurso, el auto considera aplicable la excepción prevista en el mismo precepto (los casos de falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional) porque, «[a]l haber alcanzado el proceso de ejecución hipotecaria su objeto mediante el decreto de adjudicación de la finca, cualquier cuestión que quisiera plantearse por cualquier interesado debía formularse a través del juicio que corresponda (art. 698 LEC)» y, «al haberse entrado a conocer de la eventual nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en forma extemporánea, la juez ya no era competente para hacerlo».

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