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Nulidad del convenio arbitral ad hoc que reproduce el contenido de un APPRI entre Estados miembros

5 de noviembre, 2021



No es compatible con el Derecho de la Unión Europea una normativa nacional que permite a un Estado miembro celebrar con un inversor de otro Estado miembro un convenio arbitral ad hoc de idéntico contenido a la cláusula arbitral que se recoge en un acuerdo internacional celebrado entre esos dos Estados miembros y que es nula por ser contraria a los artículos 267 y 344 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

A esa conclusión llega el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de Suecia en el contexto de un litigio entre la República de Polonia y PL Holdings Sàrl, sociedad luxemburguesa, en relación con la competencia de un organismo de arbitraje que había dictado dos laudos arbitrales en la controversia existente entre ellas.

PL Holdings había adquirido en Polonia acciones de dos bancos polacos. Posteriormente, la Comisión de Supervisión Financiera de Polonia decidió suspender los derechos de voto vinculados a las acciones de PL Holdings y ordenó su venta forzosa, por lo que PL Holdings inició un procedimiento arbitral contra la República de Polonia ante un tribunal arbitral al amparo de lo previsto en el artículo 9 del TBI (APPRI entre Luxemburgo y Polonia). Dictado el laudo en el que se condenaba a la República de Polonia a indemnizar a PL Holdings, aquella interpuso recurso ante el Tribunal de Apelación de Estocolmo en el que alegó, entre otros argumentos, la contravención del el artículo 9 del TBI del Derecho de la Unión Europea. En su defensa PL Holding argumentaba que el artículo 9 del TBI constituye propuesta de arbitraje válida formulada por la República de Polonia que PL Holdings aceptó mediante la presentación de su solicitud de arbitraje y que, aun suponiendo la nulidad del artículo 9 del TBI, las partes del litigio principal habían celebrado un convenio arbitral ad hoc de conformidad con el Derecho sueco y con los principios del arbitraje comercial, en vista de la conducta observada por ambas.

El TJUE recuerda su sentencia en el asunto Achmea, en la que afirmó que los artículos 267 y 344 TFUE se oponen a una disposición de un acuerdo internacional celebrado entre dos Estados miembros conforme a la cual un inversor de uno de esos Estados miembros puede, en caso de controversia sobre inversiones realizadas en el otro Estado miembro, iniciar un procedimiento contra este último ante un tribunal arbitral cuya competencia dicho Estado se hubiera comprometido a aceptar. Mediante la celebración de un acuerdo de este tipo, los Estados miembros se comprometen a sustraer de la competencia de sus propios tribunales y, por tanto, del sistema de vías de recurso judicial que el artículo 19.1,2 TFUE les impone establecer en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión, los litigios que puedan referirse a la aplicación o interpretación de ese Derecho, con la consecuencia de que el acuerdo puede impedir que esos litigios sean dirimidos de un modo que garantice su plena eficacia.

La cláusula arbitral contenida en el artículo 9 del TBI contraviene los preceptos del TFUE señalados. Además, a tenor del artículo 4, 1 del Acuerdo para la Terminación de los Tratados Bilaterales de Inversión entre Estados Miembros de la Unión Europea, desde la fecha de adhesión de la República de Polonia a la Unión el 1 de mayo de 2004, el artículo 9 del TBI ya no podía servir de fundamento a un procedimiento arbitral entre un inversor y dicho Estado miembro.

En ese contexto, permitir que un Estado miembro que es parte en un litigio que puede referirse a la aplicación y la interpretación del Derecho de la Unión someta ese litigio a un organismo de arbitraje con las mismas características que el previsto por una cláusula arbitral nula recogida en un acuerdo internacional supondría en realidad eludir las obligaciones que para ese Estado miembro se derivan de los Tratados. Tal convenio arbitral ad hoc produciría, respecto del litigio en cuyo marco se hubiese celebrado, los mismos efectos que se derivarían de esa cláusula. Si de la conducta de un Estado miembro se dedujera que manifestó alguna voluntad de reconocer la competencia de dicho organismo de arbitraje, esta voluntad coincidiría necesariamente con la expresada al convenir aquella cláusula arbitral y, por tanto, no podría constituir el fundamento de tal competencia. Los Estados miembros no solo no pueden comprometerse a sustraer del sistema jurisdiccional de la Unión los litigios que puedan referirse a la aplicación y la interpretación del Derecho de la Unión, sino que, además, cuando un litigio de ese tipo se plantea ante un organismo de arbitraje en virtud de un compromiso contrario a dicho Derecho, están obligados a impugnar la validez de la cláusula arbitral o del convenio arbitral ad hoc.

El TJUE se pronuncia también sobre los efectos en el tiempo de su sentencia, ya que PL Holdings había solicitado que no los extendiera a los procedimientos de arbitraje incoados de buena fe sobre la base de convenios arbitrales ad hoc celebrados antes de que aquella se dictara. El TJUE no atiende esta petición por considerar que: (i) la interpretación que el Tribunal de Justicia hace de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor, con la consecuencia de que la norma en cuestión debe ser aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia y (ii) solo con carácter excepcional puede el TJUE limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, la buena fe de los interesados y el riesgo de trastornos graves, que estima no están presentes en este caso.

En relación con esta cuestión, el TJUE recuerda que la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación que pueda hacer de una disposición de Derecho de la UE con arreglo al artículo 267 TFUE solo puede admitirse en la propia sentencia que resuelva sobre la interpretación solicitada y que, además, solo ha recurrido a esta solución en circunstancias muy concretas, «en especial cuando existía un riesgo de repercusiones económicas graves debidas, en particular, al elevado número de relaciones jurídicas constituidas de buena fe sobre la base de la normativa que se consideraba válidamente en vigor y era patente que los particulares y las autoridades nacionales habían sido incitados a observar una conducta contraria a la normativa de la Unión en razón de una incertidumbre objetiva e importante en cuanto al alcance de las disposiciones del Derecho de la Unión, incertidumbre a la que habían contribuido eventualmente los propios comportamientos observados por otros Estados miembros o por la Comisión».

(STJUE de 26 de octubre de 2021, as.C 109/20).

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