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Pacto de renuncia a la moderación de cláusulas penales excesivas

22 de octubre, 2021



La Resolución de 11 de mayo de 2021 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP), BOE de 24 mayo, confirma en principio, pero en el presente caso no la aplica (indebidamente), la doctrina de las previas Resoluciones de 29 de agosto de 2019 y 15 de enero de 2021, según las cuales el vendedor que resuelve la compraventa y retiene una cantidad en concepto de cláusula penal no está obligado a consignar esta cantidad si el comprador prestó su consentimiento a que la cláusula penal no se moderase, reconociendo que la cláusula contenía una seria ponderación convencional ex ante de los riesgos derivados del incumplimiento. Las Resoluciones en cuestión no sostienen, evidentemente, que sea válido materialmente el pacto de renuncia a la moderación del artículo 1154 del Código Civil, sino que no es competencia objetiva del Registrador hacer juicios de validez que estarán reservados a la jurisdicción civil.

Si extrapolamos la pregunta a la conducta probable de los tribunales, parece que no podría haber tampoco objeción al pacto de renuncia, salvo en contratos con consumidores. Porque el Tribunal Supremo repite que la pena debe ser aplicada en su totalidad si ha tenido lugar el tipo de incumplimiento para el que estaba prevista, sin considerar si en equidad la pena es excesiva (o irrisoria) incluso para esta clase de incumplimiento. Si esto es así, también será factible que, sin renunciar en la especie al artículo 1154 del Código Civil, se limiten las partes a delimitar convencionalmente el supuesto tipo de incumplimiento para el que procede la aplicación de la pena. La pena pactada para el incumplimiento xx debe ser moderada si el incumplimiento realizado es sólo x, pero la pena diseñada para el incumplimiento x no puede ser moderada así fuera alta o baja su cuantía, considerada ésta ex post o ex ante del incumplimiento x. Bajo un cuidadoso protocolo de delimitación del supuesto, las partes consiguen lo mismo que si se hubieran puesto en el empeño de pactar una renuncia a la moderación del artículo 1154.

Claro es que esto sólo será así mientras el Tribunal Supremo no flaquee en su doctrina. Pero la sala de casación ha defendido recientemente que cabe aplicar una especie de cláusula rebus sic stantibus en funciones de moderación penal (SSTS 530/2016, de 13 septiembre y 441/2020, de 17 junio), que, por mucho que se divague la diferencia, viene a ser una moderación extra ordinem de una cláusula penal. También debe observarse que en los casos en que se condena efectivamente al arrendatario a pagar toda la cantidad penal pactada para casos de desistimiento anticipado, se trata la mayoría de las veces de cláusulas penales que no alcanzan toda la renta devengable o, si la alcanzan, resulta de los hechos que el arrendador no hubiera podido hacer un alquiler de cobertura sustitutivo. Resumiendo, no puede asegurarse que el Tribunal Supremo no acabe moderando cuando en el caso se compruebe de verdad que la pena pactada era excesiva o resultó luego excesiva.

 

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