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Polémica interpretación sobre la compatibilidad de la pensión de jubilación de los trabajadores autónomos

12 de septiembre, 2018



De acuerdo con el artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), cuando la actividad se realice por cuenta propia, se podrá compatibilizar el cien por cien de la pensión de jubilación con los ingresos provenientes del trabajo siempre que se acredite «tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena». Semejante dicción normativa había avalado que el contrato concertado por el trabajador autónomo fuera de cualquier tipo y en cualquier actividad (por ejemplo, un contrato a un empleado del hogar familiar). Pero un nuevo criterio de la Dirección General de Ordenación Económica de la Seguridad Social (www.lamoncloa.gob.es, 25 de julio del 2018) ha variado esta interpretación. En atención a éste, el contrato por cuenta ajena deberá enmarcarse en la actividad que haya dado lugar al alta del pensionista en el régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos (RETA) —interpretación que puede tener sentido, aunque, ante la falta de precisión del legislador, debería servir como aval la mera creación de empleo, también en una actividad distinta—. Además, en caso de que el autónomo contrate a un familiar colaborador, deberá tener éste igualmente la condición de trabajador por cuenta ajena.

Con todo, la indicación más polémica de esta nueva orientación es aquella que impide beneficiarse de este tipo de compatibilidad a los pensionistas de jubilación incluidos en el régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos por su condición de consejeros, administradores, socios o comuneros de sociedades, al no tener la condición de empresarios. Una consideración que se opone a algunas decisiones judiciales del orden social ya adoptadas en sentido contrario. Y es que el citado artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social prohíbe expresamente aplicar esta compatibilidad a los trabajadores que desempeñan un puesto de trabajo o son altos cargos en el sector público, pero no a aquellos que, de acuerdo con el artículo 305.2 de dicha norma, se hallan dentro del régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos. Es cierto que su inclusión en una estructura societaria impide la contratación individual por su parte de un trabajador por cuenta ajena, siendo la empresa a la que pertenecen la que, en su caso, procederá a contratar. Pero se trata de una diferenciación no recogida en el precepto aplicable por lo que cabría entender que la distinción entre autónomo persona física y autónomo integrado en régimen societario creada ex novo por la Administración de la Seguridad Social —en cuyos criterios anteriores parecía admitir la equiparación de ambos supuestos a estos efectos— impone un tratamiento desigual, difícilmente asumible sin una modificación legislativa.

La citada Administración ha actuado con rapidez, difundiendo su criterio con celeridad para intentar evitar que la incipiente doctrina judicial del orden social devenga firme. Pero es cierto que tanto la norma que contiene esta medida (art. 214 LGSS) como aquella con la que se creó (disp. final 5.ª de la Ley 6/2017, de 24 de octubre —BOE de 25 de octubre—, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo) exigen únicamente que la actividad se lleve a cabo «por cuenta propia» y que se «acredite» tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, sin otros condicionantes. Quizá pudiera resolver esta polémica la aplicación a estos supuestos de la previsión efectuada por el artículo 214.6 de la Ley General de la Seguridad Social en virtud del cual las empresas en las que se compatibilice jubilación y trabajo no deberán haber adoptado decisiones extintivas improcedentes en los seis meses anteriores a la compatibilidad, debiendo mantener el nivel de empleo durante la vigencia del contrato de trabajo del pensionista. Comoquiera que este apartado no diferencia entre si el pensionista lo es como trabajador por cuenta ajena o propia, la interpretación sistemática del precepto permitiría conciliar las dos tesis apuntadas —la administrativa y la judicial—. Por el momento, la Administración seguirá actuando conforme al nuevo criterio; los tribunales, on verra.

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