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Propuesta alternativa de convenio concursal reservada sólo para acreedores subordinados

11 de junio, 2021



El convenio concursal. La propuesta de convenio concursal rezaba así: «Según autoriza el artículo 100.2, en relación con el artículo 134.1 de la Ley Concursal, se ofrece a todos y cada uno de los acreedores subordinados, como alternativa a una quita y espera establecidas en el apartado cuarto de la presente propuesta de convenio, la posibilidad de optar por la conversión íntegra de sus respectivos créditos con tal clasificación, en acciones de Cerámicas L'Alcalaten S.A., a cuyo fin y efectos, en el caso de que algún acreedor subordinado se acoja a dicha opción, Cerámicas L'Alcalaten S.A., acordará en Junta General Extraordinaria, el oportuno aumento de su capital social, en la cuantía que proceda, mediante la creación de las nuevas acciones, del mismo valor nominal y derechos que las existentes, que resulten de la cifra final de aumento del capital social, cuyo contravalor consistirá precisamente en la aportación y compensación del/los crédito(s) subordinado(s) ostentado(s) contra la Sociedad por el/los en su caso optante(s), a cuyos efectos se entenderá que dichos créditos son líquidos, están vencidos y son exigibles, adoptándose el acuerdo con la mayoría prevista en el artículo 201.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, según lo dispuesto en el artículo 100.2 párrafo segundo, de la Ley Concursal».

La oposición. La Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante, TGSS) presentó una demanda de oposición a la aprobación del convenio porque la proposición alternativa contraría lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley Concursal, en cuanto que concede un trato de favor a los acreedores subordinados respecto de los ordinarios. En el desarrollo del motivo se razona que «la interpretación de estos artículos de la Ley Concursal, y especialmente el artículo 143.1 como norma específica, es de carácter imperativo y da lugar a la necesidad de que la quita y espera sea igual para ordinarios y subordinados y que no quepa la satisfacción de los subordinados previamente al íntegro cumplimiento del convenio respecto de los créditos ordinarios».

La argumentación de la Sala. El Tribunal Supremo confirma la desestimación de la demanda, con la argumentación que sigue.

Es necesario analizar si, a la vista del artículo 134 de la Ley Concursal y de su interpretación jurisprudencial, existía algún inconveniente para que la propuesta alternativa se dirigiera sólo a los acreedores subordinados y no a los ordinarios. El apartado 1 de este precepto, en la redacción aplicable al caso, disponía lo siguiente: «1. El contenido del convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración de concurso, aunque, por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos. Los acreedores subordinados quedarán afectados por las mismas quitas y esperas establecidas en el convenio para los ordinarios, pero los plazos de espera se computarán a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de estos últimos. Queda a salvo su facultad de aceptar, conforme a lo previsto en el artículo 102, propuestas alternativas de conversión de sus créditos en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos». Partiendo de la base de que los acreedores subordinados no son tenidos en consideración para la aceptación de la propuesta de convenio, este artículo 134.1 de la Ley Concursal dispone que la novación de los créditos ordinarios aceptada y aprobada, esto es, las quitas y esperas, se extiendan también a los acreedores subordinados, aunque los plazos de espera se computen para ellos a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de los acreedores ordinarios. Expresamente deja a salvo la facultad de optar por una propuesta alternativa de «conversión de los créditos en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos». Se entiende que, por parte de los acreedores subordinados, como ahora el texto refundido explicita en el artículo 396.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal («quedan a salvo los efectos que pueda producir el ejercicio de la facultad de elección por los acreedores subordinados»). Lo que supone un reconocimiento explícito de que cabe proponer y aceptar proposiciones alternativas de esta clase para los acreedores subordinados, aunque ellos no intervengan en la aceptación del convenio, lo que supone que son los acreedores ordinarios quienes lo tienen que aceptar con las mayorías exigidas en el artículo 124.1.b) de la Ley Concursal (65% del pasivo ordinario).

En este sentido, el artículo 125.1 de la Ley Concursal, prevé que «para que se considere aceptada una propuesta de convenio que atribuya un trato singular a ciertos acreedores o a grupos de acreedores determinados por sus características será preciso, además de la obtención de la mayoría que corresponda conforme al artículo anterior, el voto favorable, en la misma proporción, del pasivo no afectado por el trato singular». En este caso, el pasivo no afectado por el trato singular dado a los acreedores subordinados, al concederles la posibilidad de capitalizar sus créditos, ha prestado su aceptación con una mayoría superior a la exigida para esta clase de propuestas por el artículo 124.1.b) de la Ley Concursal (65% del pasivo ordinario). Por lo que, en principio y dejando a salvo situaciones en las que esta proposición alternativa constituya un fraude, una propuesta alternativa como la aceptada que afectaba sólo a los acreedores subordinados no constituye una infracción legal y por lo tanto no puede prosperar la oposición del convenio. Por lo que resultaba procedente su aprobación.

Opinión. Yo no veo que el artículo 396.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal (que, por demás, es poco inteligible) refuerce la interpretación propuesta por la Sala. Textualmente la sentencia afirma esto: «Expresamente [el art. 134 Ley Concursal] deja a salvo la facultad de optar por una propuesta alternativa de conversión de los créditos en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos. Se entiende que por parte de los acreedores subordinados, como ahora el texto refundido explicita en el artículo 396.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal ("quedan a salvo los efectos que pueda producir el ejercicio de la facultad de elección por los acreedores subordinados")». Pero aunque el Texto Refundido de la Ley Concursal se refiera en efecto a esta elección (y no otra), lo único que se afirma es que estos subordinados «pueden pasar por delante» de los ordinarios que opten por quitas y esperas, si se opera antes la conversión de deuda en capital. Pero no que los ordinarios no hayan de tener esta opción alternativa. La cuestión no admite especulación. Pues o bien la disponibilidad de una opción alternativa es una ventaja para la clase de acreedores subordinados, o no lo es. Si lo es, no puede dejar de ofrecerse a los ordinarios; si no lo es, será incumbencia de los ordinarios, a título individual, no aceptar la opción, si no quieren.

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