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Rescindibilidad de una operación de compensación preconcursal intragrupo. ¿Es posible?

20 de abril, 2021



La sentencia del Tribunal Supremo 170/2021, de 25 marzo, contempla un supuesto extraordinariamente importante en las operaciones preconcursales intragrupo. El deudor había solicitado un plazo para negociar conforme al artículo 5 bis de la Ley Concursal (LCon). Posteriormente, y antes de que se abra el concurso, determinadas sociedades del grupo de la deudora adquieren por cesión créditos de otras sociedades del grupo y oponen la compensación en términos objetivamente congruentes con el artículo 58 de la citada Ley. En segunda instancia se decide que la operación de compensación no está cubierta por el artículo 71 LCon. La Sala revoca y recuerda que, salvo excepciones derivadas de las circunstancias del pago, el pago de una deuda debida no es rescindible por principio. Es incontestable, sin embargo, que procedería una analogía con el artículo 71.3.1º LCon, y no podría mantenerse un «pago» hecho a un sujeto especialmente relacionado, porque hubiera sido como pagar deudas subordinadas en contemplación al concurso. Si esto es así para los pagos, también habría de serlo para las compensaciones, que son modalidades de pago. Pero en el artículo 71.1 LCon sólo permite rescindir «actos» de naturaleza jurídica realizados por el deudor, y el efecto automático de la compensación impide que se pueda predicar que existe un acto rescindible.

La Sala entiende que la compensación que se declara «frente al deudor» es un acto del deudor a efectos de rescisión concursal. «Para que esa "compensación legal" opere en el ámbito extrajudicial es preciso que el deudor/acreedor recíproco, frente a quien se alega, acepte los presupuestos en que se basa la compensación (créditos recíprocos, líquidos vencidos y exigibles, por derecho propio, a título principal, prestaciones debidas de la misma especie y calidad — homogeneidad de las obligaciones—, ausencia de retención o contienda sobre ninguna de las obligaciones promovidas por terceros). La aceptación de estos presupuestos expresa o tácita, a través, en su caso, del aquietamiento a la alegación o declaración de la compensación por parte de quien quiere hacerla valer, son actos u omisiones, respectivamente, imputables al acreedor/deudor frente a quien se hace valer aquella, que expresan una voluntad de aceptación o no oposición que, a los efectos concursales, son subsumibles en el concepto amplio de "actos del deudor" a que se refiere el artículo 71.1 LCon, de acuerdo con la finalidad a que responde el precepto. Por tanto, no puede afirmarse que la compensación sea ajena al deudor concursado».

Nota. La argumentación se basa en presupuestos teóricos que no son correctos. Es evidente que la compensación no es un acto del deudor, ni siquiera una aceptación tácita de la declaración hecha por el acreedor. Pero es que ni siquiera sería un «acto» rescindible del acreedor. El acreedor que declara producida la compensación hace ejercicio de un derecho potestativo inobjetable. Con todo, es evidente que se produciría un efecto no querido por la Ley Concursal, el pago indirecto de una deuda subordinada que resulta posible por una cesión de créditos estratégica intragrupo. Pero para ello hubiera dispuesto la Administración Concursal de una acción de nulidad por fraude de acreedores o simulación de un contrato en el que no es parte el concursado. Para lo que estaría legitimada la Administración Concursal, al tratarse de «otra acción de impugnación» distinta de la rescisión. El Tribunal Supremo podría haber recalificado la pretensión sin incurrir en incongruencia, siguiendo su doctrina (que no es inobjetable) que la nulidad radical puede apreciarse de oficio.

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