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Sobre los permisos de paternidad vigentes en la negociación colectiva

7 de septiembre, 2021



Recapitulemos:
1. Cuando se aprueba el Estatuto de los Trabajadores en el año 1980, se reconoce un permiso retribuido al trabajador de dos días por nacimiento de hijo y una suspensión del contrato con reserva del puesto de trabajo durante catorce semanas por el parto de la mujer trabajadora.

2. Antes de que se aprobara la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres en 2007 (LOI), el Estatuto de los Trabajadores vigente en aquel momento (LET/1995) también reconocía el tradicional permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo en su artículo 37.3 b) y la suspensión del contrato de trabajo por maternidad de la mujer trabajadora en el artículo 45.1.d), en esta ocasión ya por dieciséis semanas tras su reforma en 1989.

3. Con la LOI se crea una nueva causa de suspensión del contrato por «paternidad», modificando el citado artículo 45.1 d) LET/1995 y añadiendo un nuevo artículo 48 bis con el contenido de este nuevo «derecho individual y exclusivo del padre», si bien con una duración de trece días frente a las dieciséis semanas, por regla general, de la madre. Eso sí, el trabajador que ejerciera este derecho podía hacerlo «desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente…».

4. La Ley 9/2009, de 6 de octubre, BOE, 7, amplió la suspensión del contrato por paternidad a cuatro semanas de duración, modificándose en este sentido el artículo 48 bis LET/1995. Esas cuatro semanas se seguirían disfrutando «desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente». Así se recogerá en el actual Estatuto de los Trabajadores de 2015 (en adelante, LET) que, como texto refundido, lo único que hizo fue incluir esta suspensión por paternidad en el artículo 47.7. Será la disposición final 38.1 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, BOE, 4, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 la que amplíe a cinco semanas la suspensión del contrato por paternidad.

5. Y, finalmente, el Real Decreto-ley 6/2019, 1 de marzo, BOE, 7 modificaría sustancialmente el texto legislativo para equiparar el permiso del padre al de la madre. En ese sentido, el artículo 37.3 b) LET suprimirá cualquier referencia al permiso retribuido de dos días por el nacimiento de hijo, desaparecerá la diferencia entre suspensión por maternidad o paternidad pasando a integrarse una nueva causa de suspensión del contrato por «nacimiento» en el artículo 45.1 d) LET por la que se suspende el contrato de trabajo de la «madre biológica» durante dieciséis semanas y el del «progenitor distinto de la madre biológica» también durante dieciséis semanas, ex artículo 48.4 LET y, en fin, se considerará que, tanto en el caso de la madre biológica como en el del otro progenitor, son obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto.

Pues bien, si un Convenio Colectivo vigente tras esta última modificación reconoce en su articulado un permiso para el padre u otro progenitor superior a dos días tras el nacimiento, ¿debe la empresa seguir concediéndolo? La Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de junio de 2021, Jur.222857 no entra al fondo de este asunto porque se plantea la discriminación entre la «madre biológica» y la «madre no biológica» cuando la empresa había actuado ante la solicitud de un permiso al «padre». Pero, más allá del supuesto concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2021, Ar. 574 ya estableció que «la supresión del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, que reconocía el artículo 37.3 b) ET, y la equiparación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo de ambos progenitores, hacen inaplicable el precepto del convenio colectivo de empresa que mejoraba la previsión legal sobre aquel permiso» (FJ 4), permitiendo a las empresas la inaplicación de este tipo de preceptos por entender que, si así fuera y tras la reforma legal expuesta, el padre o el otro progenitor disfrutarían de facto de un tiempo de exoneración de trabajo (permiso o suspensión) superior al de la madre biológica [«se daría la paradoja de que el progenitor distinto de la madre biológica podría llegar a tener un periodo de tiempo de exoneración de la obligación de trabajar superior al de la propia madre biológica» (FJ, 4)], lo que carecería de sentido pues toda la evolución analizada resulta tendente a la equiparación de las obligaciones laborales de corresponsabilidad. Ahora bien, si la empresa decide seguir cumpliendo con la obligación convencional y, ante la duda, mantiene el permiso y la suspensión para el padre de forma cumulativa hasta la derogación o modificación del Convenio, la misma tesis judicial expuesta exigiría que la madre biológica o el otro progenitor disfrutaran del mismo derecho aunque el texto convencional no lo recoja expresamente pues la norma legal ha invertido la naturaleza del Convenio Colectivo que, tendente a mejorar lo dispuesto legalmente, ahora supondría, de no admitirse esta equiparación, un retroceso.

 

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