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Swap coligado con hipoteca posterior: la perpetuación del plazo de anulación

2 de diciembre, 2020



Gloso la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2020 (Civil) (RJ 2020, 1577), en un caso en que se contrató una segunda hipoteca para hacer frente económicamente a la liquidación negativa derivada de la cancelación del swap. A juicio del Tribunal Supremo (que se limita a confirmar la decisión de la Audiencia) la fecha relevante para señalar el dies a quo del plazo de caducidad de la acción de nulidad del swap (por vicio de consentimiento) no era la de la cancelación del swap sino que había de posponerse hasta el otorgamiento de la segunda hipoteca: «consta acreditado que para hacer frente económicamente a la cancelación del swap se contrató una segunda hipoteca, que fue novada, por lo que estamos ante un único negocio jurídico, en cuanto el segundo es una renovación del primero, dado que la extinción pactada del primero fue un antecedente necesario para la contratación del segundo y de la novación, según negociaron las partes (...)./ Tanto el swap, como el préstamo hipotecario y su novación obedecen a una misma causa, encontrándose vinculados entre sí./ Por todo ello se confirma que el cómputo de la acción se inicia desde la novación de la segunda hipoteca».

Esta doctrina es inaceptable. Como un privilegio singular en favor de los adquirentes de permutas financieras de tipos de interés, el Tribunal Supremo ha llegado a forzar hasta el extremo el artículo 1301 del Código Civil, sosteniendo desde 2018 que —a diferencia, por ejemplo, de adquisición de deuda subordinada o bonos estructurados— el plazo de la acción de nulidad del swap no empieza a transcurrir hasta que la operación no se cancela, entendiéndose que en este momento está «consumado», en el sentido de la norma civil. Pero lo que no puede hacerse es emplear (sin mencionarla) la técnica de la coligación negocial (entre swap e hipoteca posterior: entre los que, por cierto, no existe coligación alguna), para seguir postergando el dies a quo del plazo de nulidad. Más bien debería haber decidido lo contrario: la hipoteca concertada para pagar la liquidación del swap es indicadora de una confirmación tácita del supuesto vicio de anulabilidad del contrato de swap.

 

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