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De acuerdo con la Directiva 2003/88, de 4 de noviembre de 2003, DOUE, 18, relativa a determinados aspectos de la duración del tiempo de trabajo, se considera tiempo de trabajo «todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones», ex artículo 2.1, siendo período de descanso el que no se considere tiempo de trabajo. La exclusión mutua de estos conceptos obliga a precisar si el tiempo de guardia, en aquellos servicios en los que se precisa, pertenece a uno u otro, partiendo de una premisa básica y es que las «las disposiciones de esa Directiva no pueden ser objeto de una interpretación restrictiva en perjuicio de los derechos que la Directiva concede al trabajador» [STJUE 9 de marzo de 2021, asunto Stadt Offenbach am Main, asunto C 580/19].
No constituye ésta una cuestión pacífica. Con el precedente importante de la sentencia citada, cabe admitir cómo el Tribunal entiende que el período de guardia es tiempo de trabajo, incluso en aquellos casos en los que se cubren en régimen de disponibilidad no presencial, cuando las limitaciones impuestas al trabajador son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su facultad para administrar libremente, en esos períodos, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses. Ahora bien, si las limitaciones no alcanzaran tal grado de intensidad y le permitieran administrar su tiempo y dedicarse a sus propios intereses sin grandes limitaciones, solo constituirá tiempo de trabajo el correspondiente a la prestación laboral efectivamente realizada, en su caso, durante dicho período. A estos efectos, deberá prestarse especial atención, entre otros aspectos, al plazo de que dispone el trabajador para reanudar sus actividades profesionales con el empresario para el que lleva a cabo esa guardia a partir del momento en que éste requiere sus servicios, junto con, en su caso, la frecuencia media de las intervenciones que dicho trabajador ha de realizar efectivamente durante ese período.
También se han venido concretando algunas otras precisiones de interés. Así, que los empresarios deberán cumplir sus obligaciones específicas en materia de salud laboral, sin que puedan introducir períodos de guardia tan largos o frecuentes que constituyan un riesgo para sus trabajadores, independientemente de su calificación; que las dificultades organizativas que puedan derivarse de las decisiones del trabajador afectado, tales como la elección de su lugar de residencia o de los lugares para el ejercicio de otra actividad profesional que se encuentren más o menos alejados del lugar en el que debe poder presentarse en el plazo fijado en el marco de su empleo, no pueden ser tenidos en cuenta a efectos de la calificación como tiempo de trabajo o de descanso; que cuando el plazo se limite a algunos minutos durante un período de guardia, dicho período deberá considerarse, en principio y en su totalidad, como tiempo de trabajo; o, en fin, que se considera necesario evaluar el impacto de un plazo de respuesta teniendo en cuenta las limitaciones impuestas o las facilidades concedidas al trabajador durante el período de guardia.
Pues bien, en el supuesto que resuelve la STJUE 11 de noviembre de 2021, asunto MG, asunto C-214/20, la empresa consiente que el trabajador pueda realizar una actividad profesional durante el período de guardia no superior a cuarenta y ocho horas semanales de media. Y es precisamente esta decisión del empresario la que permite deducir que las condiciones del régimen de disponibilidad no presencial no someten a dicho trabajador a grandes limitaciones que tengan un impacto muy significativo en la administración de su tiempo, siempre que se compruebe que resulta factible el ejercicio efectivo de tal actividad durante una parte considerable de esos períodos de guardia. Y, así, en una apreciación global se observa que no existen limitaciones que afecten objetiva y significativamente a su capacidad para administrar con libertad dicho período de guardia, no constituyendo, en consecuencia, tiempo de trabajo.
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