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Transmisión versus transferencia de aprovechamientos urbanísticos

3 de junio, 2022



La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre el tratamiento registral del aprovechamiento urbanístico como objeto de derechos. Por todas, Resoluciones de 25 de mayo de 2021 y 4 mayo 2022. La doctrina que establecen es la que sigue.

En primer lugar, debe diferenciarse el negocio civil de transmisión del negocio de transferencia como técnica equidistributiva entre fincas. El primero es posible conforme a las normas generales civiles mientras que el segundo únicamente cuando lo permita la respectiva legislación autonómica. El Real Decreto 1093/1997 se refiere a la transmisión en los artículos 39, 42.6 y 43 y a la transferencia en los artículos 33 a 38, contemplando sólo para esta última la exigencia de autorización administrativa.

En segundo lugar, aunque se admita la validez civil del negocio de transmisión, su acceso registral, como finca independiente, sólo será posible en los supuestos tasados reglamentariamente, por lo que, en otro caso, para gozar de protección registral, deberá acudirse a los correspondientes títulos constitutivos de derechos reales limitados o de comunidad para los que la propia adquisición de aprovechamiento podrá servir de causa civil.

En cualquier caso, tanto en transmisión como en transferencia es indispensable cumplir las exigencias derivadas de los principios hipotecarios, entre ellos, el de especialidad en el sentido de que el aprovechamiento que pretenda inscribirse esté determinado y acreditado de modo objetivo.

Así, en el caso de una transferencia de finca a finca, contemplada por la legislación aplicable, será indispensable que la Administración urbanística autorice y acredite las unidades de aprovechamiento transmitido e incluso la previa inscripción en el registro administrativo, cuando sea exigible con arreglo a la misma.

En cambio, en el caso de transmisión de los derechos de aprovechamiento que puedan corresponder a una finca incluida en todo o parte en una unidad de ejecución llamados en principio a materializarse en una o varias fincas de resultado con la aprobación definitiva del proyecto de equidistribución, ordinariamente no podrá acreditarse el aprovechamiento que corresponda concretamente a la finca hasta la elaboración y aprobación del proyecto, pues es en este momento en el que quedan cuantificados y ponderados objetivamente los respectivos derechos de cada uno de los propietarios afectados.

Respecto a la forma de acreditación de las concretas unidades de aprovechamiento subjetivo que puedan corresponder al propietario de una finca incluida en una determinada unidad de actuación, debe mantenerse la competencia de la Administración urbanística como órgano responsable de la aplicación del planeamiento y tratarse de un elemento patrimonial, que si bien deriva de la titularidad dominical, es determinado por el planeamiento aplicable.

Ello no planteará especial problema cuando se trate de aprovechamientos reconocidos por la Administración —cfr. artículo 39.2 del Real Decreto 1093/1997 o artículo 119.2 del Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto— pero en otro caso, aunque pueda admitirse la posibilidad teórica de transmitir a tercero todo o parte del aprovechamiento asociado a una determinada finca en el caso de actuaciones sistemáticas, el mismo se encuentra sometido a una natural indeterminación hasta su concreción en el instrumento de equidistribución que por su carácter integrado impone ponderar y mensurar los derechos de los propietarios respectivos.

Así se comprende que en la mayoría de las ocasiones dichos negocios de transmisión aparezcan contemplados en el propio proyecto acompañando a la correspondiente escritura de compraventa otorgada antes de su aprobación definitiva, permitiendo cumplir el tracto sucesivo y motivando la apertura de su correspondiente folio propio, que será cerrado con la inscripción conjunta del título de equidistribución —cfr. artículo 43—.

Pero dada la frecuente indeterminación objetiva de que adolece el negocio de transmisión de aprovechamiento derivado de una finca incluida en una unidad de ejecución hasta la elaboración del proyecto de ejecución privada, la forma habitual de configuración negocial es la transmisión de cuota indivisa de dominio con apoderamiento irrevocable a favor del comprador para intervenir en el proyecto permitiendo su acceso inmediato al Registro de la Propiedad, lo que a su vez permite salvar los eventuales inconvenientes derivados de la suspensión de licencias de parcelación y la consecuente imposibilidad de dividir o segregar.

También será posible la inscripción registral de un acto preparatorio, antes de que pueda dar lugar a la apertura de folio independiente, como es el derecho de opción de compra sobre el aprovechamiento que esté suficientemente determinado, bien porque se acredite, bien porque se refiera a la totalidad del aprovechamiento que pueda corresponder a la finca en una concreta actuación pues en este caso no hay duda alguna del objeto al que se refiere aunque sea en este caso de concreción futura —caso de la Resolución de 23 de octubre de 2001—.

En definitiva, quien perfila como objeto de un contrato este tipo de derechos está introduciendo importantes elementos de incertidumbre en el contrato, con un importante componente aleatorio, con una carga de riesgo y con una notable indeterminación temporal, tanto en la definitiva concreción de los derechos como en la definitiva materialización de los mismos, lo que en ocasiones impedirá acreditar los requisitos que permiten su acceso registral autónomo en los casos tasados que contempla el Real Decreto 1093/1997.

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